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论南沙群岛的群岛地位
发布日期:2017-02-13    作者:王军敏    来源:《法治研究》2016年第4期

摘要:菲律宾单方面提起针对中国的仲裁程序中,对南沙群岛进行“切割”,只要求仲裁庭对其声称的“中国占领或控制”岛礁的海洋权利出裁决,否定中国南沙群岛的群岛地位及其享有的海洋权利。因此,研究南沙群岛的群岛地位具有重要意义。从群岛在国际法中的地位上看,群岛分为沿岸群岛、群岛国的群岛以及大陆国家的远洋群岛。根据《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)规定:沿岸群岛适用《公约》第7条的规则;群岛国的群岛适用《公约》第4部分规定的群岛制度;关于大陆国家远洋群岛问题,《公约》没有作出规定。但大陆国家远洋群岛国家的实践已经形成了可适用的习惯法规则,即直线基线制度适用于大陆国家远洋群岛,限于那些密切联系的、包围的海域面积不大,并且通常用于国际航行的海路不受影响的那些远洋群岛。从历史性权利看,中国对南沙群岛中那些距离较近、密切联系、本质上构成一个整体的岛屿间水域享有历史性所有权,所及的水域为历史性水域,是中国的内水。因此,根据大陆国家远洋群岛一般国际法规则以及中国对南沙群岛中那些距离较近、密切联系、本质上构成一个整体的岛屿间水域享有历史性所有权,中国有权将南沙群岛中那些相互距离较近的群岛或列岛视为一个整体划定领海基线,中国的南沙群岛享有领海、专属经济区、大陆架等国家管辖海域。。

关键词:群岛;大陆国家远洋群岛;一般国际法规则;历史性所有权;南沙群岛群岛地位

2013年1月22日,菲律宾照会中国:菲律宾依据1982年《公约》第287条和附件7的规定,就中菲有关南海海洋管辖权的争端提交仲裁。2013年2月19日,中国向菲律宾递交外交照会,阐述了中国在南海问题上的立场,拒绝了菲律宾的仲裁请求,退回其照会和所附通知,希望菲律宾放弃仲裁,通过谈判解决争端。菲律宾不顾中方反对,单方面提起了针对中国的仲裁程序。在2014年3月30日向仲裁庭提交的《书面诉状》中,菲律宾指责中国在南海的权利主张超出了《公约》允许的范围,侵犯了其海洋权利;对南沙群岛进行“切割”,在南海南部,菲律宾只要求对其声称的“中国占领或控制”的岛礁的海洋权利作出裁决,刻意不提南沙群岛中的其他岛礁,包括仍为菲律宾非法侵占或主张的岛礁,还故意将中国台湾驻守的南沙群岛最大岛屿——太平岛排除在“中国占领或控制”的岛礁之外。①

2014年12月17日,仲裁庭要求菲律宾就管辖权和实体问题提供进一步书面论证。除其他问题外,仲裁庭要求菲律宾阐明:作为一个国际法问题,不属于群岛国的一个群岛可否将其作为一个整体围绕群岛划定直线基线?根据公约、历史性所有权或历史性权利、一般国际法,南沙群岛是否属于这种群岛?菲律宾在2015年3月16日的《补充书面诉状》中辩称:(1)非群岛国的一个群岛,只有符合《公约》第7条规定的情况下,才可以将其作为一个整体用围绕群岛的直线基线划定领海基线,中国不能援引第7条证明围绕南沙群岛划定直线基线是正当的。(2)只有群岛国才有权按照《公约》第47条的规定划定群岛基线,拥有远洋群岛的大陆国家只有在严格遵守第7条要件的前提下才可使用直线基线;只有中国和越南对南沙群岛提出了主权要求,但它们都不是群岛国,而且南沙群岛的地理特征也不符合划定群岛基线的条件。(3)在海洋法会议上,曾经讨论群岛基线适用于大陆国家的远洋群岛问题,但被拒绝了,这意味着:如果不能根据《公约》第7、9、10或第46条中的一个或多个说明划定直线基线是正当的,那么只能适用第5条规定的正常基线;而且,即使认为《公约》对大陆国家远洋群岛划定基线问题没有做出规定,将这一问题留给国家实践以后的发展,由一般国际法调整,但是,大陆国家远洋群岛划定直线基线的国家实践缺乏一致性、连续性和广泛性,不足以形成习惯国际法规则,也没有得到其他国家的默示承认或默认;同时,如果我们将大陆国家围绕远洋群岛划定直线基线的国家实践解释为在某种程度上限于密切联系的岛群、包围的海域面积不大,并且通常用于国际航行的海路不受影响,显然,南沙群岛不符合这种规则的三个要素。因此,不能援引一般国际法将南沙群岛作为一个整体划定领海基线。(4)中国未将其直线基线制度适用于南沙群岛,即使这些岛屿是中国的,也不能以历史性根据主张在南沙群岛使用直线基线。②

菲律宾的观点似是而非,自相矛盾,甚至妄称中国未将直线基线制度适用于南沙群岛。实际上,尽管中国尚未公布南沙群岛的基点和领海基线,但决不能认为中国从未将其直线基线制度适用于南沙群岛。中国将直线基线制度适用于包括南沙群岛在内的南海诸岛,并非如菲律宾所说的中国将南沙群岛作为一个整体划定其领海基线。研究表明,中国事实上是将南沙群岛中那些岛礁距离较近的群岛或列岛作为一个整体划定领海基线。中国关于南沙群岛群岛地位及其享有海洋权利的主张符合国际法。

一、从群岛在国际法中的地位看菲律宾的谬论

群岛是指地理上被认为是一个整体的众多岛屿。世界上有大量的群岛,这些群岛中岛屿之间的距离、形状、大小和地质构造千差万别,但这些群岛也有一些类似之处,成为群岛分类的基础。根据地理特征,群岛一般分为大陆沿岸群岛和大洋群岛。沿岸群岛靠近所属国家大陆的沿岸,与大陆密切相关,这类群岛通常认为是海岸的延伸,构成海岸的组成部分。大洋群岛通常位于远离大陆的开阔大洋之中,群岛内各岛屿较为分散,各岛屿所包围的水域面积较大,这类群岛间水域通常是国际航行的重要航道和海峡,非沿岸国对于这类水域有着重要的经济利益,特别是希望本国船只能够迅速地、无任何阻碍地通过这类水域。③

(一)群岛概念的演变及其对国际法发展的影响

传统国际法认为,测算领海宽度起始线即领海基线为海岸低潮线,海湾、河口湾的领海基线是横越湾口的直线。

关于群岛的领海基线问题,早在19世纪的国家实践中就形成了群岛整体概念。④20世纪初,有学者建议国际法协会应该将群岛看做是一个政治、经济上的整体。例如,杰赛普认为:“群岛中的岛屿应当被视为一个整体,其领海的划定应从离群岛中心最远的岛屿开始测算。”⑤国际法学会、国际法协会、哈佛国际法研究院在编纂海洋法规则时都曾考虑过划定群岛领海基线可以适用不同于低潮线的方法,建议赞同群岛整体论,即在群岛各岛屿间的距离不超过领海宽度2倍的条件下,可以使用围绕群岛的直线基线划定领海。⑥1930年海牙国际法编纂会议筹备委员会曾征求各国政府对群岛问题的立场,所得到的答复是两种截然相反的意见:一些国家主张将群岛视为整体,群岛内水域具有内水地位;另一些国家反对这一立场。于是筹委会进行了折衷:一方面承认群岛是一个整体,另一方面又规定群岛内水域的法律地位等同于群岛周围水域。这一折衷方案遭到两派的强烈反对,筹委会未能就群岛问题作出任何规定。⑦

1.渔业案对群岛概念演变的影响。

渔业案对沿岸群岛领海基线国际法规则的形成、发展具有里程碑意义。挪威西海岸水域布满大小岛屿、岩石和暗礁,形成一个连绵不断的群岛,称为“石垒(skjaergaard)”。鉴于这种特殊地理构成,1935年7月12日皇家敕令规定:在海上高地、岛屿和礁石上选定的四十八基点之间划出直线基线;把毗连该基线并向海延伸4海里的区域作为领海。英国认为,挪威的领海划定制度违反国际法。法院指出,在如东芬马克海岸那样极为曲折,或者与毗邻如沿西部海岸的“石垒”那样的群岛的情况下,基线不应是低潮线,只能根据几何方法确定,因此判决挪威使用直线划定领海不违反国际法。⑧可以看出,法院对领海基线国际法规则的发展主要表现在两个方面:第一,挪威海岸的地理特征说明使用不同于低潮线的其他方法划定领海是正当的;第二,非地理理由也能够说明使用直线方法划定领海基线是合理的,特别是法院得出结论说,在划定领海基线时应该牢记当地人口对“石垒”渔业资源的依赖以及该地区居民利用海峡、水路和水道作为相互联系方式的现实情况。⑨

应该指出的是,渔业案也讨论了群岛问题。英国在起诉书中辩称,关于群岛的特殊国际法规则是不存在的,因此应该适用传统规则,即将每个岛屿作为一个整体。⑩在答辩状中,英国又提出了一个辅助观点,即如果法院认为群岛或沿岸群岛已经形成了直线基线的习惯法规则,这一规则应该限于基线长度不超过10海里。(11)挪威认为,群岛问题应该与适用于岛屿的其他制度分开对待,同时对沿岸群岛和大洋群岛作出区分。(12)法院提到了1930年国际法编纂会议第二委员会有关领海划定的工作,认为委员会不得不承认:沿海岸所有弯曲的低潮线规则存在着许多例外,如海湾、沿岸岛屿、群岛。法院拒绝了英国提出的直线基线最大长度不应该超过10海里的观点,宣称10海里规则对海湾封口线、连接岛屿间或岛屿与大陆间的直线基线,都没有取得一般国际法规则的地位。法院注意到,将岛群或沿岸群岛受限于类似于海湾限定条件(如,岛屿间距离不超过领海宽度2倍、10或12海里)的努力仅仅是一种建议。(13)

2.直线基线制度与联合国第一次海洋法会议对群岛问题处理。

1952年,国际法委员会开始准备海洋法草案,作为将来海洋法会议讨论的基础。关于群岛问题,特别报告人弗朗西斯在其报告中规定了两个条款,即关于直线基线的5条和关于群岛的第10条。在讨论过程中,委员会委员大体上赞同第5条,但对基线长度是否予以限制存在着不同意见,经过表决,去掉了基线长度数字限制的规定。委员会最后草案第5规定:“由于海岸极为曲折或紧邻海岸有众多岛屿,在具体情况需要特殊制度的情况下,基线可独立于低潮线。在这种情况下,可以使用连接适当点的直线基线方法。”(14)关于第10条,特别报告人第一稿报告规定:在沿岸或远洋群岛的情况下,适用最长不超过10海里的直线基线。该条评述表明,关于群岛的规定不是实在法,反映了国际法的逐渐发展。第二稿报告将直线基线最大长度降为5海里,10海里为例外。(15)委员会对第10条只进行了简短讨论,委员们主要关心的是,各种不同类型的群岛不能在单一条款中予以规范。适用于沿岸群岛的第5条被认为能够令人满意地解决了部分问题,最后表决通过了删除第10条的建议案。(16)

在1958年联合国第一次海洋法会议上,尽管对委员会拟定的体现渔业案中规则的第5条存在广泛共识,但各国在如何规定适用直线基线的要件上仍存在分歧。经过讨论,会议最终还是通过了关于适用直线基线的条款,即后来成为《领海及毗连区公约》的第4条,该条规定:直线基线适用于“在海岸线极为曲折的地方,或者紧接海岸有一系列岛屿”,但岛屿间或岛屿与大陆间的距离没有规定数字限制,国际法院在渔业案中确立的标准如海岸一般走向、陆地与水域的密切联系、特殊经济利益等原则都体现在该条款中。

关于远洋群岛问题,尽管国际法委员会没有提交建议草案,一些国家如印度尼西亚、菲律宾、南斯拉夫和丹麦建议群岛适用直线基线制度,但这些建议没有具体规定群岛内岛屿间最大距离或者群岛直线基线的总长度。由于缺乏支持,该建议案被撤回,并且认为:群岛问题太复杂,现阶段特别是各国在连接岛屿间直线基线的最大长度缺乏共识的情况下,不适宜解决这一问题。(17)

3.联合国第三次海洋法会议与群岛问题。

在联合国第三次海洋法会议上,沿岸群岛直线基线问题受到较少关注,《领海及毗连区公约》第4条成为讨论的基础。第二委员会曾建议更灵活地适用直线基线,例如,建议在“沿岸存在岛屿的情况下”可适用直线基线,而不限于“沿海岸一系列岛屿”;甚至更一般性条款规定,沿海国可以“根据海岸地形特征采用其自己的划定基线方法”。(18)但主张灵活适用第4条的建议没有被采纳,在对第4条进行较小的修改后,海洋法会议通过了第4条规定,最终成为《公约》第7条。

关于群岛问题,在新独立的群岛国家的共同努力下,群岛问题与领海问题分离,成为海洋法会议上的独立议题。(19)在海底委员会开始讨论群岛问题之前,所有建议案均指所有类型的群岛,没有对群岛的政治地位进行区分。菲律宾、斐济、印尼、毛里求斯等四个群岛国和英国向海底委员会提交的群岛制度设想仅适用于它们所界定的群岛国。(20)相反,中国提交的建议案规定群岛制度适用于所有群岛,不论其政治地位。(21)值得注意的是,英国的建议案虽然规定拟议中的群岛制度限于群岛国,但关于大陆国家远洋群岛的第10款规定:“该条规定不影响本公约的任何规则和国际法对作为非群岛国群岛一部分的岛屿的适用。”(22)尽管不太明确,表明英国愿意接受这种群岛在公约框架之外的海洋法中具有或者应该具有某种地位。在海底委员会通过的《可变版本(Variants)》中,没有将英国的建议案包括在内,仅将四个群岛国和中国的建议案作为海洋法会议讨论的基础。(23)在1974年举行的第二期会议上,各国对于群岛国法律制度的适用范围,即是否也适用于大陆国家的远洋群岛问题展开了争论。一些国家,主要是拥有远洋群岛的大陆国家,如厄瓜多尔、希腊、西班牙、印度、中国、阿根廷、葡萄牙、法国、加拿大、澳大利亚、洪都拉斯等国主张群岛国法律制度也应适用于大陆国家的远洋群岛。在1975年举行的第三期会议上形成的“单一协商案文”关于群岛问题包括两节:关于群岛国的第一节;关于大陆国家远洋群岛的第2节。其中第2节只有一个条款即第131条,规定:“第一节的规定无损于构成一个大陆国家领土一部分的远洋群岛的地位。”(24)尽管,关于大陆国家远洋群岛地位的第131条的意义不太明确,但是它事实上是一个不同于海洋法会议上讨论的建议案的新规定。(25)在卡佩拉看来,类似于英国之前向海底委员会提交建议案的第10条。(26)事实上,它反映了委员会正式和非正式会议上各国观点冲突的一种妥协。一方面,它规定群岛国的群岛制度不适用于大陆国家远洋群岛,另一方面似乎暗示这些群岛是一种特殊种类,在国际法中可能具有特殊地位。然而,没有规定承认这一特殊制度的特殊标准和其他特点,也没有提到这些远洋群岛的海洋权利问题。在1976年第四期会议上形成的“订正的单一协商案文”删除了“单一协商案文”中关于群岛问题的第131条规定。这一变动后来为《公约》所保持。因此,《公约》第四部分只是对群岛国的群岛制度做出了规定,对大陆国家的远洋群岛问题没有做出任何规定。

总之,受国际法院在渔业案中对挪威沿岸群岛适用直线基线制度判决的启发,联合国第一次海洋法会议通过的《领海及毗连区公约》规定了沿岸群岛领海基线制度。联合国第三次海洋法会议通过的《联合国海洋法公约》,在沿岸群岛领海基线问题上基本上沿用《领海及毗连区公约》第4条规定,新规定了群岛国群岛基线制度,对大陆国家的远洋群岛问题没有作出规定。体现一般海洋法规则的《公约》将群岛分为三类:沿岸群岛;群岛国的群岛;大陆国家的远洋群岛。

(二)沿岸群岛——《公约》第7条的适用范围

1.《公约》第7条对大陆沿岸群岛的适用。

《公约》第7条(《领海及毗连区公约》第4条)规定:“海岸线极为曲折的地方,或者如果紧接海岸有一系列岛屿,测算领海宽度的基线的划定可采用连接适当点的直线基线法。”虽然没有提到沿岸群岛,然而《公约》第7条规定是对国际法院在渔业案中阐述的原则、要件的确认,而渔业案处理的就是挪威“石垒”这一特殊类型的沿岸群岛,而且该条款的立法史表明它一直是在群岛框架内讨论的,起草过程也提到对群岛特别是沿岸群岛的适用问题,因而曾有人建议,该条款为沿岸群岛提供了一个可行解决方案。(27)然而,《公约》第7条毕竟没有提到沿岸群岛,因此,该条款能否适用于沿岸群岛取决于《公约》生效后的解释和适用。

总的来说,第7条规定的适用直线基线制度的要件模糊不清、模棱两可,尽管公法学家、国际法院在卡塔尔巴林案中主张从严解释第7条的适用,即独特海岸的地理特征存在时,才能适用直线基线这一特殊制度。然而,直线基线作为扩大管辖权、保护沿岸群岛的合理方式,国家实践在对该条的解释和适用上一直是灵活的,越来越多的国家使用直线基线作为领海基线。(28)有学者在“紧接海岸有一系列岛屿”和“离海岸较远的沿岸群岛”之间进行了区分,并且认为,前者可以适用直线基线制度划定领海,离海岸较远特别是向海延伸的沿岸群岛,将是群岛的轮廓,而不一定是海岸的轮廓决定直线基线的适用。(29)实际上,从宽解释、适用第7条规定的“紧接海岸有一系列岛屿”、“海岸一般走向”等要件,或是对沿岸群岛进行分类,都无法遏制越来越多的援引第7条适用直线基线制度的国家实践。当然,如果海岸外仅有几个外围岛屿,彼此缺乏联系,在这种地方以非常长的直线,过度适用直线基线制度则没有被容忍,甚至遭到其他国家的抗议。(30)总之,就沿岸群岛而言,成为一系列岛屿的群岛密切程度的门槛,不像渔业案中挪威“石垒”那样高,但沿岸群岛的整体性、与海岸充分接近对援引《公约》第7条适用直线基线制度是重要的。

2.《公约》第7条能否、如何适用于远洋群岛呢?

按照《公约》第7条规定,直线基线适用于“紧接海岸有一系列岛屿的地方”。该规定是以海岸为根据的,无意适用于远洋群岛。(31)也有学者分析说,满足一系列岛屿要件的沿岸群岛,可以用连接突出点之间的直线基线将沿岸群岛与海岸之间的水域变为内水;如果同样地理特征离海岸的距离与沿岸群岛一样,却不能被认定为“紧接海岸”,且不能因适用直线基线获益,这可能是海洋法对类似地理特征的武断处理。(32)实际上,第7条要求海岸的存在,不一定是大陆海岸,也可能是岛屿海岸。例如,群岛中的大岛紧接海岸有其他众多小岛围绕,或者群岛中其中一个岛屿或小的岛群的紧邻海岸有一系列岛屿,在这种情况下,援引《公约》第7条,用连接一系列岛屿与主要岛屿的直线基线证明是正当的,国际法院在卡塔尔巴林案中确认了这一点。(33)然而,由于远洋群岛地理特征以及该条的立法意指并非适用于远洋群岛,因此,第7条适用于远洋群岛时将不可避免地遇到困难。因此,能否援引第7条适用于远洋群岛将主要取决于地理因素,并且由于其地理形状的多样性,并非所有远洋群岛都符合其适用要件。

从国家实践看,1951年渔业案以后,拥有远洋群岛的国家如挪威、澳大利亚、西班牙、葡萄牙、法国、英国、阿根廷、厄立特里亚、苏丹、中国和印度国家等国相继宣布其远洋群岛适用直线基线制度。应该指出的是,这些国家意识到不能援引《公约》第四部分群岛国群岛制度的规定,因此,除了提到适用直线基线制度外,其法律根据并不十分清楚。这些直线基线制度是否符合《公约》第7条取决于群岛的地理特征。为评估《公约》第7条对大陆国家远洋群岛的适用问题,卡佩拉将大陆国家远洋群岛分为两类:由一两个相对较大、具有支配地位的岛屿构成的远洋群岛;面积类似的岛屿或者以任意方式分布的岛屿组成的远洋群岛。在考察适用直线基线制度国家实践后,他得出结论说:(1)第一类远洋群岛,如法国的凯尔盖朗群岛(Kerguelen Islands)和瓜德罗普群岛,挪威的斯瓦尔巴群岛,丹麦的西兰岛和雷瑟岛(Sjaelland and Laeso Islands),澳大利亚的弗诺群岛和英国的福克兰群岛,根据《公约》第7条适用直线基线制度证明是正当的。(2)第二类远洋群岛,如厄瓜多尔的加拉帕格斯群岛,丹麦的法罗群岛,澳大利亚的豪特曼阿巴拉斯群岛(HoutmanAbrolhos Islands),西班牙的加那利群岛和巴利阿里群岛(Balearic Islands),葡萄牙的亚速尔和马德拉群岛,英国的特克斯和凯科斯群岛,法国的洛泽尔群岛(Loyalty Islands),挪威的卡尔王地群岛(Kong Karls Land),厄立特里亚的达赫拉克群岛(Dahlak Archipelago),缅甸的科科群岛和普雷帕里斯群岛,印度的安达曼-尼科巴群岛、拉克沙群岛,中国的西沙群岛,这些远洋群岛的共同点是群岛中的岛屿面积类似,地理特征明显不符合《公约》第7条规定的要件,它们之间的距离较远;有少数例外,适用直线基线制度的这些远洋群岛的形态是由彼此距离较近的少数岛群构成的。(34)

从理论上说,《公约》第7规定的直线基线制度可以适用于大陆国家远洋群岛。实际上,大陆国家在确定其远洋群岛的领海基线时,没有援引《公约》第四部分群岛国群岛制度,只是通过国内法宣布其远洋群岛适用直线基线制度,将基线内水域视为内水,但大陆国家一般明确表明将直线基线制度适用于其远洋群岛的国际法根据。在卡佩拉看来,某些国家将直线基线适用于远洋群岛的国家实践,根据《公约》第7条证明是正当的,前提是这些远洋群岛主要由一个或两个较大的岛和众多较小的岛组成的岛型结构(insular formation),即群岛中的较大的岛屿、岛群及紧接其海岸的一系列岛屿或沿岸岛屿。但是,援引《公约》第7条并不能解释大陆国家将直线基线制度适用于其远洋群岛的国家实践。卡佩拉也承认,正如国家实践表明的,就将群岛的所有地物连接为一个紧凑的整体而言,第7条适用于大陆国家的远洋群岛相当有限。(35)实际上,大陆国家将直线基线制度适用于远洋群岛,是受群岛概念、广义的直线基线制度启发,并非援引《公约》第四部分群岛国群岛制度或第7条。国家实践的取向及潜在的造法价值将在第二部分中讨论。

3.对菲律宾观点的质疑和反驳。

在回答仲裁庭提出的“不属于群岛国的一个群岛可否作为一个整体适用直线基线制度”问题时,菲律宾辩称:非群岛国的一个群岛可以作为一个整体适用直线基线制度,但是只有在符合《公约》第7条规定的使用直线基线标准的情况下可以;南沙群岛不符合《公约》第7条规定的要件,中国不能援引第7条证明围绕南沙群岛划定直线基线是正当的。(36)

研究《公约》第7条的立法史表明,该条适用于沿岸群岛。虽然从理论上说,第7条可以适用于大陆国家远洋群岛中由大岛及其紧接海岸岛屿构成的岛型形状,但实践中,没有任何大陆国家援引《公约》第7条作为其将直线基线制度适用于远洋群岛的法律依据。菲律宾所谓“大陆国家只有在符合《公约》第7条规定要件的情况下,才能将直线基线制度适用于远洋群岛”的说法,在众多大陆国家将直线基线制度适用于远洋群岛的国家实践面前,显得幼稚可笑。实际上,大陆国家将直线基线制度适用于其远洋群岛,是认为其行为符合国际法,而不是援引《公约》第四部分群岛国群岛制度或第7条。就中国来说,1958年宣布直线基线制度适用于南沙群岛,那时《公约》尚不存在,更谈不上援引《公约》第7条。因此,菲律宾试图根据《公约》第7条否认中国南沙群岛的群岛地位的企图是没有道理的。

(三)群岛国的群岛制度

《公约》第四部分“群岛国”规定了群岛制度。根据《公约》第46条规定,为本公约的目的,群岛国是指全部或一个或多个群岛构成的国家,并可包括其他岛屿;群岛是指一群岛屿,包括若干岛屿的若干部分、相连的水域和其他自然地形,彼此密切相关,以致这种岛屿、水域和其他自然地形在本质上构成一个地理、经济和政治的实体,或在历史上已被视为这种实体。

关于群岛基线,《公约》第47条第1款规定:“群岛国可划定连接群岛最外缘各岛和各干礁的最外缘各点的直线群岛基线,但这种基线应包括主要的岛屿和一个区域,在该区域内,水域面积和包括环礁在内的陆地面积的比例应在一比一至九比一之间。”第2款规定了基线的长度限制:“这种基线的长度不应超过100海里。但围绕任何群岛的基线总数中至多3%可超过该长度,最长以125海里为限。”关于群岛水域,《公约》规定,群岛基线所包围的水域为群岛水域,群岛国的主权及于群岛水域、群岛水域的上空、海床和底土。群岛国可按照《公约》第9、10和11条在其群岛水域内划定的内水外,所有国家的船舶均享有通过群岛水域的无害通过权,外国船舶和飞机享有在群岛国指定的海道和其上的空中海道的群岛海道通过权。

《公约》起草过程及规定表明,《公约》在群岛国和大陆国家的远洋群岛之间做出了政治上的区分,《公约》第四部分规定的群岛制度仅适用于群岛国,不适用大陆国家的远洋群岛。(37)

在论证了中国不能援引《公约》第7条证明围绕南沙群岛划定直线基线后,菲律宾辩称:“因此,可以推论,只有在南沙群岛构成一个群岛国的一部分,且满足《公约》第46、47条规定条件的情况下,才可以适用直线基线。”(38)可以看出,菲律宾并不否认南沙群岛的群岛地位,只不过认为只有在南沙群岛构成像菲律宾那样的群岛国一部分时,并且在满足《公约》第46、47条规定条件的情况下,才可以适用直线基线制度。然而,应该指出的是,这只是菲律宾根据《公约》得出的结论。事实上,如果根据一般国际法或者历史性所有权,南沙群岛仍然有可能具有群岛地位。

(四)《公约》与大陆国家的远洋群岛

联合国第三次海洋法会议讨论了群岛问题,在群岛国群岛制度问题上达成了共识,在群岛制度是否适用于大陆国家远洋群岛问题时存在分歧,会议最终否决了群岛国群岛制度适用于大陆国家远洋群岛的建议案。因此,《公约》第四部分只是对群岛国的群岛制度作出了规定,对大陆国家的远洋群岛问题没有做出任何规定。

关于《公约》与大陆国家的远洋群岛的关系,菲律宾在向仲裁庭提交《补充书面诉状》中辩称:所谓海洋法会议将这一问题留给国家实践以后的发展、因此该事项由一般国际法调整的观点是错误的。首先,它不符合《公约》,《公约》并没有将该事项留给进一步发展,而是明确予以规范。第5条规定:“除本公约另有规定外,测算领海宽度的正常基线是沿海国官方承认的大比例尺海图所标明的沿岸低潮线。”划定直线基线其他条款是《公约》第7、9、10和46条。如果不能根据这些条款中的一个或多个能够说明划定直线基线是正当的,应该适用第5条提到的正常基线。其次,在海洋法会议上,曾讨论了将群岛国群岛制度扩大适用于大陆国家的远洋群岛,但被拒绝了,确定《公约》第四部分仅适用于群岛国,这是一揽子协商一致的组成部分,不允许国家实践单方面背离已经约定的条文;规定在《公约》第2、第4部分的直线基线、群岛水域制度没有被缔约国修改,并不是执行协定的主题,也不存在相关的联大决议或者当事方的非正式谅解,更没有处理该问题的协定。(39)

菲律宾对《公约》的解释是武断的。实际上,海洋法会议讨论群岛国群岛制度适用于大陆国家的远洋群岛问题并被否决的事实,只能解释为大陆国家不能援引《公约》第四部分关于群岛国群岛制度的有关规定。至于不能根据《公约》有关规定适用直线基线、只能适用第5条规定的论断,也没有道理。首先,正如《公约》第5条规定的:“除本公约另有规定外,测算领海宽度的正常基线是沿海国官方承认的大比例尺海图所标明的沿岸低潮线。”换句话说,如果《公约》对某些事项根本没有予以规范,例如,海岸属于两个或两个以上国家的海湾、大陆国家的远洋群岛问题,难道一定应该适用第5条吗?

其次,如上所述,《公约》生效以来,各国适用第7条的国家实践表明,使用直线基线划定领海基线越来越呈现出正常化趋势,大陆国家使用直线划定远洋群岛领海基线更为普遍。

第三,缔约国对条约规定进行修改、签订执行协定或者达成新的谅解等等,只是缔约国修改、解释条约的方式之一,缔约国还可以通过其他方式修改、解释条约。条约生效后在国家实践的基础上形成了新的习惯法规则,也可成为缔约国对条约规定的解释和适用。(40)而且,一揽子方法达成的妥协和平衡不应该阻止国家实践的演变和发展,旨在考虑新需要和利益的国家实践可以对这种脆弱的妥协施加压力。(41)

第四,《公约》对大陆国家的远洋群岛法律制度根本没有予以规范。尽管《公约》是关于海洋的宪章,但不能说《公约》规范了涉及海洋法的所有问题,或者说国家实践或国家需要造成的有关海洋法的未来发展不可能了。(42)张海文教授认为:“从《公约》制订的过程和《公约》条文看,它只是对大陆国家的一些沿海岛屿法律制度作出规定。《公约》未能够成功地对大陆国家的远洋群岛作出专门规定。客观地说,大陆国家的远洋群岛法律地位是《公约》没有作出明确规定的事项,在某种意义上可以说是《公约》的空白地带。”(43)卡佩拉指出:“联合国第三次海洋法会议将大陆国家远洋群岛排除在《公约》新设立的特殊保护制度适用范围之外的政治决定既不正当,又不令人满意,缺乏对这些群岛的规定可以视为国际法上的空白(lacuna de legeferenda in international law)。(44)实际上,《公约》序文暗含地承认它不可能对所有海洋法问题予以规范,重申“本公约未予规定的事项,应继续以一般国际法的规则和原则为准据。”

总之,断言如果不能根据《公约》规定证明适用直线基线是正当的,就只能适用低潮线划定其远洋群岛的领海基线是站不住脚的。

二、大陆国家远洋群岛划定领海基线的国家实践及一般国际法

大陆国家的远洋群岛,属于《公约》未予规定的事项,按照《公约》序言的规定,该事项应继续以一般国际法的规则和原则为准据。既然协定法尚未对大陆国家的远洋群岛问题予以规范,那么只能根据大陆国家在远洋群岛问题上的国家实践来研究这方面的一般国际法规则和原则。正如穆罕默德所说:“大陆国家大洋群岛的基线问题虽然没有在联合国第三次海洋法会议上得到解决,但这类国家的丰富实践为国际法上群岛概念提供了新的发展方向。”(45)实际上,国家实践是一般国际法形成和发展的重要因素。在联合国第三次海洋法会议前,围绕专属经济区、群岛国群岛制度的国家实践既是海洋法编纂的重要来源,又是习惯法形成和定型化的重要标志。然而,即使在海洋法会议通过的《公约》规定这些制度前,国际法一直在发展中。正如奎特夸斯卡和阿格斯所说:“规定群岛国制度的《公约》第四部分既不完全是旧的,也不完全是新的,似乎属于将形成过程中的习惯法编纂为条约法规则的中间物。”(46)在卡佩拉看来,“《公约》通过前正在形成的习惯国际法既涉及到群岛国,也涉及到大陆国家的远洋群岛,因为联合国第三次海洋法会议谈判前这种区分还不存在。”(47)那么,大陆国家远洋群岛的国家实践是否形成了习惯法规则呢?

根据掌握的资料,大陆国家对其远洋群岛适用不同的领海基线制度。

(一)大陆国家将直线基线制度适用于远洋群岛的国家实践

1.丹麦的法罗群岛。

法罗群岛位于挪威和北大西洋中间,是丹麦的海外自治领地。陆地面积1399平方公里,由17个岛屿和若干岛屿组成。自1903年以来,丹麦一直将法罗群岛视为一个整体划定其海洋区域。现在适用的是1976年12月21日的《第599号令》,该法令规定用连接法罗群岛中最外缘岛屿和岩礁上的11个点之间的直线划定领海基线。其中最长的两段直线基线分别为61海里和41海里,其他的基线较短。用直线基线包围的岛屿彼此距离较近,不超过5海里。围绕该群岛的直线基线划定领海基线,进而主张国家管辖海域。

丹麦使用直线基线划定法罗群岛的领海基线,得到了其他国家的间接承认。例如,丹麦分别与挪威、欧共体和前苏联签订以法罗群岛领海基线为根据的海域划界或渔业协定。然而,应该指出的是,美国1991年曾对丹麦在法罗群岛适用直线基线提出抗议。(48)

2.厄瓜多尔的加拉帕格斯群岛。

加拉帕格斯群岛位于太平洋东部赤道上,由17个岛屿和附属小岛、岩礁组成,距离厄瓜多尔本土1000多公里。早在1934年,厄瓜多尔就将该群岛作为一个整体划定领海。1971年关于领海基线的法令规定用连接最外缘岛屿海岸的8段直线划定领海基线。其中最长的两段基线分别为124海里和95海里,围绕该群岛的直线基线的总长度为552海里,平均长度为69海里。1985年,哥斯达黎加与厄瓜多尔签订了两国海洋划界协议,实际上间接承认了厄瓜多尔围绕加拉帕格斯群岛划定直线基线的法律效力。

1986年,美国曾对厄瓜多尔在加拉帕格斯群岛适用直线基线制度提出抗议。(49)

3.葡萄牙的亚速尔群岛和马德拉群岛。

亚速尔群岛由9个主要岛屿构成,位于北大西洋中央,距离欧洲大陆1600公里;马德拉群岛由两个较大的岛和两个较小的岛群组成,位于里斯本西南约1000公里。葡萄牙1985年的法令规定,亚速尔群岛和马德拉群岛适用直线基线制度。其中,亚速尔群岛并未作为一个整体,而是分为东部群岛、中部群岛和西部群岛三个部分,分别适用直线基线。关于马德拉群岛的领海基线分为两个部分,一是马德拉岛和德瑟塔斯岛的领海基线,由6条直线基线组成,最长的两条分别为36海里、10海里。二是圣港岛和周围小岛的领海基线。葡萄牙没有分别将亚速尔群岛和马德拉群岛作为整体适用直线基线制度,而是对群岛内的岛群分别适用直线基线制度。葡萄牙法令没有规定基线内水域的法律地位,由于领海分别从这些基线测算,这意味着葡萄牙视这些水域为内水。

1986年,美国曾对葡萄牙在亚速尔群岛和马德拉群岛划定的直线基线提出抗议。(50)

4.西班牙的加那利群岛、巴黎阿里群岛。

加那利群岛由7个岛屿组成,距离西班牙本土较远,离非洲海岸约100公里,是西班牙的加那利群岛自治区。根据1977年皇家法令,西班牙在加那利群岛适用直线基线制度划定领海。该法令对大加那利群岛、特内里费岛、帕尔马岛和耶罗岛分别使用直线基线划定领海基线,而没有将它们连接在一起。相反,对兰萨罗特岛、富埃特文图拉岛、阿莱格何扎岛、蒙大拿卡拉贺和勒布斯岛,法令规定用连接这六个岛的9条直线划定领海基线,其中最长的两段直线基线分别为43.4海里和23海里。富埃特文图拉岛是群岛中较大的岛,群岛属线性形状,紧接其海岸没有一系列岛屿,因此,该直线基线制度没有满足《公约》第7条规定的要件。

巴黎阿里群岛位于西地中海,主要由马略卡岛、梅诺卡岛、伊维萨岛、福门特拉岛和卡弗雷拉岛组成。根据1977年的皇家法令,西班牙宣布大陆、巴黎阿里群岛群岛适用直线基线制度划定领海。鉴于将巴黎阿里群岛作为一个整体划定领海基线,基线会相当长,包围的海域面积较大,因此西班牙没有将巴黎阿里群岛作为一个整体划定领海基线,而是将群岛分为两个部分,分别用直线基线划定领海基线。马略卡岛和卡夫雷拉岛的领海基线有4条直线基线组成,较长的两条直线基线分别为39海里和18.9海里。伊维萨岛和弗门特拉岛这一组岛群,有6条直线基线将伊维萨岛、弗门特拉岛和紧邻伊维萨岛的3个小岛即塔加马格岛、瓦德列岛和布拉德普拉纳岛连接为一个整体,这组岛群的最长直线基线分别为22.4海里、16海里和11海里。

5.澳大利亚的豪特曼-阿布拉赫斯群岛。

豪特曼-阿布拉赫斯群岛位于澳大利亚东海岸,由约122个珊瑚岛、岩礁组成。根据1983年2月4日基线声明,澳大利亚适用直线基线制度划定豪特曼-阿布拉赫斯群岛的领海基线。该群岛内的三组岛群,华勒比群岛、复活节群岛和帕尔萨荷群岛彼此距离较近,因此绝大多数基线比较短。群岛的形状以及群岛内岛群的排列,也不存在主要岛屿海岸有一系列岛屿,因此,澳大利亚并没有援引《公约》第7条作为其适用直线基线的根据。

6.英国的特克斯和凯科斯群岛。

特克斯和凯科斯群岛是英国在北大西洋的海外领地,距离美国佛罗里达州大约100公里,共有8个主要岛屿和299个小岛组成,分别组成了特克斯和凯科斯群岛。根据1989年《特克斯和凯科斯群岛领海令》,英国在该群岛的北段使用低潮线划定领海基线,在群岛的西南、南部和东南段,自西向东用连接普罗维登西亚岛(Providenciales)、西开罗岛(West Caicos)、法属沙洲(French Cay)、白沙洲(White Cay)、珍珠沙洲(Pear Cay)、特乃岩礁(Toney Rock)、长沙洲(Long Cay)、大塔卡岛(Grand Turk)和东开罗岛(East Caicos)岸上的基点间的直线基线划定领海基线,直线基线总长度为137海里,最长的两段分别为29.8海里和26.6海里。其中,凯科斯滩(Caicos Bank)和大塔卡航道(the Grand Turk Passage)被包围在领海基线内。凯科斯滩有较浅的水域,布满了礁石,大船很难通过;而大卡塔航道水深,大船可以航行。

7.法国的新喀里多尼亚群岛。

新喀里多尼亚群岛是法国在太平洋西南部的海外领地,距离澳大利亚约1200公里。该群岛由3个大岛和一个小的群岛组成。根据2002年5月3日《第2002-827号法令》,法国决定对新喀里多尼亚群岛适用直线基线制度。如果将该群岛作为一个整体划定直线基线,其中某些直线会相当长,包围较大的海域。因此,法国没有围绕整个群岛划定直线基线,而是规定了5组直线基线:大特荷和昂塔德赫岩礁(Grand Terre and reef of Entrecasteaux)、忠诚岛(Loyalty Islands)、帮浦顿和切斯特菲尔德岩礁(Bampton and Chesterfield reef)、皮特黑岩礁和阿斯特荷拉伯岩礁(Petrie Reef and Astrolabe Reef)。忠诚岛的直线基线,是由连接该小岛上最突出点间的14条直线基线组成,最长的基线分别为36海里和35.8海里。这些岛屿间距离较近,基线包围的海域与岛屿陆地领土存在着密切联系,因此,基线包围的海域被视为法国的内水。

8.挪威的卡尔王地群岛(Kong Karls Land)。

卡尔王地群岛,是一个较小的群岛,距离斯瓦尔巴群岛主要岛屿东侧约38海里。挪威没有将卡尔王地群岛与斯瓦尔巴群岛群岛用直线基线连接起来,而是对卡尔王地群岛适用单独的直线基线制度。该群岛的直线基线制度由围绕三个岛屿划定的28条直线基线组成,这些基线较短,最长的一段15.4海里,绝大多数不超过3海里。

9.厄立特里亚的达赫拉克群岛(DahlakArchipelaga)。

根据1952年《第126号联邦财政公告》,达赫拉克群岛领海外部界限是由连接群岛东、西、南、北四至的四边形构成。厄立特里亚既没有说明基线的细节,也没有标注在地图上。从公告的指导原则看,其基线制度没有与大陆相连,而是连接群岛最外缘岛屿的直线基线,以便形成四边形。

在厄立特里亚-也门案中,仲裁庭认为厄立特里亚规定的基线制度是一种“有点不寻常的直线基线制度”。(51)然而,仲裁庭没有继续就其有效性或是否符合国际法作出判断或裁决。相反,它宣布:厄立特里亚直线基线的有效性或界定几乎不是要求仲裁庭裁决的事项。在仲裁庭看来,达赫拉克群岛是一个紧密相连的群岛,像众多岛屿、小岛组成的地毯一样,成为海岸一般走向不可分割的一部分,基线构成该岛屿体系的外缘。并且认为,由于其地理特征,达赫拉克群岛适合援引《公约》第7条规定的直线基线制度。可以看出,虽然厄立特里亚将该群岛视为远洋群岛,但仲裁庭将其视为沿岸群岛,符合《公约》第7条适用直线基线制度的要件。如果按照仲裁庭的看法,达赫拉克群岛构成大陆海岸的一部分,可以援引《公约》第7条适用直线基线,基线内的水域,包括群岛内的水域以及群岛与大陆间的海域将成为内水;而厄立特里亚将该群岛视为远洋群岛的情况下,则不能合法地适用直线基线制度,该群岛与海岸间的海域也不能成为厄立特里亚的内水。在卡佩拉看来,这是国际法特殊对待沿岸群岛而对远离海岸的类似地理特征没有规定特殊制度产生的问题。(52)

10.苏丹的萨瓦金群岛(Suakin archipelago)。

苏丹1970年《领海及大陆架法》第6节(1)(g)规定:对可用距离不超过12海里长的直线连接的群岛……基线应该由围绕构成串的群岛的所有岛屿的外缘,或者围绕不构成串的群岛的最外缘岛屿的外部海岸所划的线构成。适用该条款的条件是群岛距离大陆海岸超过12海里。对那些距离大陆海岸不足12海里的群岛,该法规定适用连接群岛与大陆的直线基线制度。这些规定应该适用于萨瓦金群岛,但苏丹尚未公布这些基线的坐标或地图。可以看出,苏丹对沿岸群岛和远洋群岛进行区分,对远洋群岛适用直线基线制度,要求群岛间距离不超过12海里。

11.缅甸的普雷帕里斯群岛(Preparis Islands)和科科群岛(Co CoIslands)。

缅甸1977年制订了《领海及海洋区域法》。2008年,缅甸对1977年法进行了修改。根据修改后的法律规定,缅甸分别对普雷帕里斯群岛、科科群岛确立了直线基线制度。科科群岛由位于安达曼海中的4个岛屿组成,将这些岛屿连接起来的直线基线的长度适中,最长的两段分别为13.15海里、8.4海里。普雷帕里斯群岛由主岛和周边若干小岛组成,将这些岛屿连接起来的直线基线较短,最长的一段为5.9海里。

12.印度的安达曼群岛和尼科巴群岛、拉斯达维普群岛。

安达曼群岛和尼科巴群岛位于孟加拉湾中,缅甸以南,距离印度大陆800公里。在联合国第三次海洋法会议上,印度是赞同群岛制度扩大适用于大陆国家远洋群岛的国家之一。印度1976年《领海、大陆架、专属经济区及其他管辖海域法》规定,国家管辖海域的界限,指这些海域、大陆架或区域的界限,对印度领土、构成印度领土一部分的单个岛屿、岛屿组合或群岛的界限,政府将继续公布确立其管辖海域的基线。雷加恩认为,印度1976年法律的意图,是将群岛原则适用于其安达曼群岛、尼科巴群岛和拉斯达维普群岛等远洋群岛。(53)2009年,印度公布了领海基点和附图,宣布对这些群岛适用两组直线基线。其中,对安达曼群岛和尼科巴群岛,在其西部使用了16条直线基线,将这两个群岛连接起来的最长直线基线为84.7海里。尚未公布这两个群岛东侧的领海基线,因此,这两个群岛的领海基线是不完整的。

拉斯达维普群岛是由36个岛屿和小岛、12个珊瑚岛、3个岩礁和5个位于拉克代夫海水下浅滩组成的群岛。连接岩礁和岛屿上13个基点的直线基线构成该群岛的领海基线。基线总长度大约560海里,最长的两条直线基线分别为113.7海里、109海里。

13.伊朗、叙利亚和阿联酋。

虽然没有适用直线基线制度,伊朗、叙利亚和阿联酋的法律规定,将岛屿彼此间不超过一定距离(叙利亚、阿联酋规定12海里,伊朗规定24海里)的岛屿间水域视为国家内水。但是,这些国家尚未公布领海基线的坐标。卡佩拉认为,将岛屿间的水域变成内水可能反映了群岛概念,然而,这种国家实践造成了不确定性,因为不可能确定内水的起始点和终结点。

14.中国的西沙群岛、钓鱼岛。

西沙群岛是由许多小岛、岩礁和水下沙滩组成的群岛,北距海口240海里,东北距香港390海里,东距台湾南端720海里,西距越南海岸240海里。根据1996年5月15日《中华人民共和国关于领海基线的声明》,中国将西沙群岛作为一个整体,用连接岛屿和其他地物最外缘各点之间的直线基线作为领海基线。基线总长度为277.2海里,共28条直线基线,其中最长的两段分别为78.8海里、75.8海里。

2012年9月10日,中国公布了钓鱼岛及其附属岛屿的领海基线。基线分为两组:第一组直线基线连接钓鱼岛、黄尾屿、南小岛、北小岛、南屿、北屿和飞屿,共12条基线,最长的条分别为9.8海里、8.48海里。另一组是围绕赤尾屿划定的直线基线。

(二)大陆国家在其远洋群岛适用低潮线的国家实践

一些拥有远洋群岛的大陆国家,并没有将其远洋群岛作为一个整体适用直线基线制度,而是将群岛中的岛屿作为独立单位,使用每个岛的海岸低潮线作为领海基线。这些国家包括美国(夏威夷群岛、阿留申群岛、佛罗里达群岛、中途岛群岛、维尔京群岛)、新西兰(库克群岛)、俄罗斯(弗兰茨罗浮高地Franz Josef Land)、希腊(基克拉泽斯、佐泽卡尼索斯)。

(三)大陆国家对其远洋群岛同时适用直线基线制度、低潮线

还有的国家对其部分远洋群岛适用直线基线制度,其他远洋群岛适用低潮线作为领海基线。例如,英国对福克兰群岛、特克斯和凯科斯群岛适用直线基线制度,而对百慕大群岛适用低潮线作为领海基线。法国对部分远洋群岛,如新喀里多尼亚群岛、凯尔盖朗群岛、瓜德罗普群岛、忠诚群岛,适用直线基线制度,而对法属波利尼西亚群岛则适用低潮线。澳大利亚规定直线基线制度仅适用于弗诺群岛、豪特曼阿巴尔赫斯群岛,而不适用于科科斯群岛。

(四)小结

1.《公约》第四部分群岛国群岛制度仅适用于群岛国,并且没有对大陆国家远洋群岛领海基线划定问题予以规范。《公约》序文重申“本公约未予规定的事项,应继续以一般国际法的规则和原则为准据。”国家实践是一般国际法形成和发展的重要因素,这一点在海洋法中表现得尤其明显。

2.从已知的国家实践看,拥有远洋群岛的大陆国家大约有21个。总的来看,大陆国家对其远洋群岛适用领海基线的国家实践呈现多样性:绝大多数大陆国家(大约17个国家)对其远洋群岛适用直线基线制度;少数大陆国家(大约4个)将其远洋群岛中的每一个岛屿视为独立单位,适用海岸低潮线作为领海基线;还有个别国家,如英国、法国和澳大利亚对其不同的远洋群岛分别适用直线基线制度或低潮线。卡佩拉认为:“国家实践的多样性以及同一国家对远洋群岛适用不同领海基线制度,或许根据群岛形状呈现的地理暗示得到解释,其已经影响到各国关于这种制度——或者关于规定这种制度的规则——适用于个案的观念。”(54)

3.大陆国家适用直线基线划定远洋群岛领海基线的法律根据并不清楚。这些国家没有援引《公约》第7条规定的直线基线或者第四部分规定的群岛国群岛制度,它们通过国内立法将直线基线适用于远洋群岛,基线包围的水域为内水。大陆国家通过立法将直线基线制度适用于远洋群岛,表明它们认为这些制度符合国际法,至少不违国际法。(55)国际社会对大陆国家远洋群岛适用直线基线制度的国家实践同意或默认表明习惯国际法规则的形成。美国一贯反对大陆国家远洋群岛适用直线基线制度。(56)一般来说,抗议阻止习惯法规则的形成。然而,在评估抗议对正在形成中的规则时,应该考虑“数量、抗议强度以及所有当事国的后来行为,受影响利益的重要性以及时间流逝。”(57)而且,如果只有美国对大陆国家远洋群岛适用群岛的国家实践进行抗议,也不足以阻止有关大陆国家远洋群岛的习惯法规则的形成,至多是有关大陆国家远洋群岛的习惯法规则对美国没有拘束力。(58)

4.大陆国家各国没有以同样方式划定远洋群岛的领海基线,总的来说,这些国家中的绝大多数将其远洋群岛作为一个整体或其部分岛群作为一个整体适用直线基线制度。虽然这些国家实践的一致性不足以满足《国际法院规约》第38条规定的产生习惯法规则的要件,然而这些大量的国家实践对习惯国际法规则的形成是有重要影响的,大陆国家对其远洋群岛大体一致权利主张的扩散可能导致这种习惯法规则的确立,特别是在国际习惯的其他要件具备的情况下,即从事这种国家实践的国家认为其行为符合国际法,并且国际社会的绝大多数国家没有提出抗议或者正式反对这种直线基线制度。在卡佩拉看来,国家实践以及正在出现的习惯法规则已经存在于紧密结合在一起的群岛,它们之间的距离较近,包围的水域与陆地之间存在密切联系。(59)对分散广泛的远洋群岛,大多数国家正在使用低潮线测算国家管辖海域。卡佩拉分析说,适用于分散广泛的大陆国家远洋群岛的潜在群岛制度将是正在形成中的习惯法规则的继续。并且建议,《公约》规定的群岛国群岛制度与正在形成中的习惯法规则的区别在于,对第三国在大陆国家分散广泛的远洋群岛做出更多的让步。(60)因此,有关大陆国家远洋群岛的一般国际法规则,有两个规则:一是直线基线制度适用于大陆国家远洋群岛,但限于那些岛屿间距离较近、水域与陆地之间存在密切联系可视为一个整体的远洋群岛,基线内水域为国家内水,这一规则已经确立为一般国际法规则。另一条规则适用于分散广泛的远洋群岛;《公约》第四部分规定的群岛国群岛制度可类比适用于大陆国家远洋群岛,该规则可能是:将分散广泛的远洋群岛作为一个整体适用直线基线制度,但需要对其他国家在基线内的水域较群岛国群岛水域做出更大的让步,当然,该规则正在形成中,取决于国家实践的发展。

5.菲律宾一方面否认大陆国家适用直线基线制度划定远洋群岛领海基线的国家实践具有连续、一致或广泛性,足以确立有关事项上的习惯国际法,另一方面,它又不得不承认:“如果我们将围绕远洋群岛划定直线基线的国家实践解释为很大程度上限于密切联系的岛群、包围的海域面积不大,并且通常用于国际航行的海路不受影响,显然,南沙群岛不符合这种规则的三个要素。”(61)可以看出,菲律宾实际上承认大陆国家远洋群岛适用直线基线划定领海的国家实践已经形成了习惯法规则,至于南沙群岛如何适用直线基线制度则是另外一个问题。

三、中国历史性所有权在划定南沙群岛领海基线中的地位和作用

菲律宾在《补充书面诉状》中辩称:“历史性权利和所有权是否可以证明围绕南沙群岛使用直线基线是正当的,对这一问题的简单回答是:即使这些岛屿是中国的,中国也不能以历史性根据主张在南沙群岛使用直线基线。任何国家从来没有为围绕整个群岛划定直线基线的目的将南沙群岛视为一个群岛。不论与《公约》不符的历史性权利在《公约》生效后是否继续存在,在这种情况下不存在援引历史性权利的情况。”(62)

菲律宾的说法既不符合事实,又不符合国际法。

(一)历史性所有权在划定群岛领海基线中的地位和作用

常设仲裁法院在北大西洋沿岸捕鱼案中第一次提出了“历史性海湾”。(63)国际社会在界定和说明这种海湾的性质时,逐渐明确了“历史性海湾”的意义和价值,即实际上是指那些湾口宽度虽然超过一定距离,不属于编纂性条约草案规定的领湾,但一直被沿岸国作为其领土一部分的那种海湾,因而将这种海湾作为适用编纂性条约一般规则的例外,承认这些海湾的地位不受编纂性条约的影响,该海湾是沿岸国的领湾,海湾内的水域是沿岸国的内水。1930年海牙国际法编纂会议、美洲国际法协会在编纂海洋法时意识到:其他沿海水域也存在着类似历史性海湾的水域。在渔业案中,国际法院拒绝英国提出的只能对具有海湾特征的水域主张历史性海湾的观点,确认挪威对不是海湾的其他海域享有历史性所有权,并且暗示,挪威有权以历史性所有权为根据划定领海基线,即使认为正在审查中的这一段基线明显偏离海岸一般走向,只要存在着历史性所有权,这种权利在划定直线基线时应予以考虑,从而确认了对历史性水域的历史性所有权在确定特定直线基线中的地位。(64)联合国秘书处1957年发表的《历史性海湾备忘录》指出:“历史性海湾理论是普遍适用的。不仅对海湾而且对不构成海湾的海域,例如,对位于群岛内的水域以及群岛和毗邻陆地之间的海域主张历史性权利;也可以对海峡、河口湾和其他类似水域主张历史性权利。存在着日益将这些海域说成是‘历史性水域’、而不是‘历史性海湾’的趋势。”(65)联合国秘书处1962年发表了《包括历史性海湾在内的历史性水域法律制度》,重申其在《历史性海湾备忘录》得出的结论:“虽然‘历史性海湾’是对海域享有历史性所有权的典型例子,但似乎毫无疑问的是,原则上对不是海湾的其他海域也存在着历史性所有权,如海峡或群岛间海域,或者一般地说对可以构成国家海域领土一部分的那些所有海域存在着历史性所有权。”(66)历史性水域是“……常常被视为内水但如果不存在历史性所有权时将不具有那种特征的水域。”(67)

公法学家也意识到历史性所有权在划定群岛领海基线中的地位和作用。吉德尔指出:历史性水域理论可以例外地允许背离有关从每个单个岛屿的海岸测算领海的正常规则。(68)卡拉姆波斯宣称,一群岛屿是否构成一个群岛由地理条件决定,但在某些情况下也取决于历史性或时效性理由。(69)

在国家实践方面,菲律宾一直是援引历史性权利主张将群岛作为一个整体划定领海基线的倡导者。在1960年召开的第二次海洋法会议上,菲律宾援引历史性理由作为其支持对国际法中的远洋群岛给予特殊对待的论据。(70)菲律宾认为,该国对群岛内水域的权利主张是以历史、现有条约和实际占用为根据的。并且认为,菲律宾群岛在国际法中自成一类,在领海宽度问题上形成的一般规则不能包括菲律宾的情况。(71)印度尼西亚代表支持菲律宾的主张,宣称群岛原则不能够被忽略了,因为一些国家已经在国内法中实施该原则。(72)加拿大最早的法律没有明确提到历史性水域,然而1964年《领海及渔区法》规定的内水概念外延广泛,足以将历史性水域包括在内。该法规定:“加拿大内水包括其领海基线向陆一侧的任何海域。”在法兰德教授看来,这一概念是包容性的,而不是排外的,它可以完美地包括并非因为位于基线向陆一侧、而是根据地理、历史成为内水的海域。这种海域包括哈德逊湾、哈德逊海峡以及加拿大的极地群岛水域。(73)1973以来,加拿大明确将哈德逊湾、海峡以及极地群岛间水域视为历史性水域,在加拿大外交部看来:“虽然在任何条约或立法中它们没有主张,但加拿大认为其极地群岛水域以历史性根据是其内水。”(74)按照理事会1985年令,加拿大用连接极地群岛最外缘各点之间的直线基线作为领海基线。

总之,一般国际法承认群岛间水域存在着历史性所有权,所及的水域为历史性水域,是国家的内水,国家有权沿历史性水域的外缘划定领海基线。实际上,《领海与毗连区公约》第4条第2款、《公约》第7条第3款、第15条也确认了一点。而且,除了历史性所有权影响直线基线划定外,按照《公约》规定,历史性因素或权利在划定领海基线中也具有一定的地位和作用。例如,《公约》第7条第4款规定:“除在低潮高地上筑有永久高于海平面的灯塔或类似设施,或以这种高地作为划定基线的起讫点已获得各国一般承认者外,直线基线的划定不应以低潮地为起讫点。”也就是说,只要低潮高地作为基点历史上得到各国一般承认,直线基线的划定可以以低潮高地作为起讫点。第5款还规定:在依据第1款可以采用直线基线的情况下,确定特定基线时,对于有关地区所特有的并经长期惯例清楚地证明其为实在而重要的经济利益,可予以考虑。这意味着,在确定特定基线时,经济利益因素是可以考虑的因素,然而这种经济利益不是“现在的”,而是经长期惯例证明的,即这种经济利益是“历史性的”。

(二)中国对南沙群岛中的那些岛屿相互距离较近的群岛或列岛间的水域享有历史性所有权,所涉水域是中国的历史性水域,中国有权沿历史性水域的外缘划定直线基线。

中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权。中国在南海的活动已有2000多年的历史。中国最早发现、命名和开发经营南海诸岛,最早并持续对南海诸岛实施主权管辖。20世纪30年代至40年代,日本在侵华战争期间非法侵占中国南海岛礁。第二次世界大战结束后,中国政府恢复对南海诸岛行使主权,派遣军政官员乘军舰前往南海岛礁举行接收仪式,树碑立标,派兵驻守,进行地理测量,于1947年对南海诸岛进行了重新命名,并于1948年在公开发行的官方地图上标绘南海断续线。新中国成立后,中华人民共和国出版的地图沿用1948年2月“南海诸岛位置图”上标绘的断续线。中华人民共和国在管辖南海诸岛的过程中,曾对断续线进行了调整,但继承了以断续线为根据的权利主张。

中国1958年9月4日发表的《关于领海的声明》规定:中国大陆及其沿海岛屿的领海以连接大陆岸上和沿海岸外缘岛屿上各基点之间的各直线为基线,从基线向外延伸12海里的水域是中国的领海。基线以内的水域是中国的内海(即内水),一切外国船舶和军用船舶,未经中华人民共和国政府的许可,不得进入中国的领海和领海上空。并且规定,这些原则同样适用于台湾及其周围各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他属于中国的岛屿。这表明:中国直线基线制度适用于中国在南海的远洋群岛。(75)1973年7月19日,中国政府向联合国海底委员会提交的《关于国家管辖范围内海域的工作文件》第1条“领海”第6款指出:“岛屿相互距离较近的群岛或列岛,可视为一个整体,划定领海范围。”(76)1987年,国务院、中央军委关于在南沙群岛建设海洋观测站的批复(国函【1987】175号)指出:“同意在南沙群岛永暑礁建设有人驻守的海洋观测站。1988年4月13日七届全国人民代表大会第一次会议通过的《全国人民代表大会关于设立海南省的决定》第2条规定:“海南省管辖海口市、三亚市……西沙群岛、南沙群岛、中沙群岛的岛屿及其海域。”1992年2月25日的《中华人民共和国领海及毗连区法》第2条第2款规定:“中华人民共和国的陆地领土包括中华人民共和国大陆及其沿海岛屿、台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他一切属于中华人民共和国的岛屿”;第3条规定:“中华人民共和国领海基线采用直线基线法划定,由各相邻基点之间的直线连线组成。”1996年5月15日,《中华人民共和国关于领海基线的声明》宣布中华人民共和国大陆领海的部分基线和西沙群岛的领海基线,其中,西沙群岛公布了28个领海基点,将西沙群岛作为一个整体划定了领海基线。2009年5月7日,中国政府就马来西亚和越南联合外大陆架划界案以及越南单独外大陆架划界案向联合国秘书长提交照会,照会反对越南等国的南海200海里外大陆架划界案,重申:“中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权,并对相关海域及其海床和底土享有主权权利和管辖权(见附图);中国政府的这一一贯立场为国际社会所周知。”(77)照会中的附图是标注断续线的南海地图。2011年4月14日,中国常驻联合国代表团就有关南海问题致联合国秘书长的照会指出:“按照《联合国海洋法公约》、1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》和1998年《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》的有关规定,中国的南沙群岛拥有领海、专属经济区和大陆架。”(78)2012年6月,民政部关于国务院批准设立地级三沙市的公告指出:“国务院于近日批准,撤销海南省西沙群岛、南沙群岛、中沙群岛办事处,设立地级三沙市,管辖西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛的岛礁及其海域。三沙市人民政府驻西沙永兴岛。”2015年《国务院关于印发〈全国海洋主体功能区规划〉的通知》(国发【2015】42号)要求:“加强西沙群岛水产种质资源保护区管理。”总之,中国通过对外声明、国内法规等国家实践表明,中国对东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛和南沙群岛等南海诸岛行使主权,直线基线适用于这些远洋群岛。2015年5月20日以来,美军先后3次在南海地区进行所谓的“航行自由”行动,中国一贯重申,美军舰机未经允许非法进入中国南沙岛礁附近海域是严重挑衅行为,并派出战机、军舰对美军进行识别查证,并予以警告驱离。(79)

关于领海划定制度与历史性所有权的关系,渔业案作出了权威说明。法院在判决中认为,尽管上述海域不是海湾或海峡,仍可以使用直线方法划定领海基线,因为上述海域是挪威的历史性水域。法院指出:历史性水域是“……常常被视为内水但如果不存在历史性所有权时将不具有那种特征的水域。”(80)实际上,领海划定制度与国家对基线内水域的领土主权是硬币的两面:该国一旦宣布了领海基线,就意味着基线的水域是该国内水,反过来说,国家对某些毗邻海岸的近海海域确立了领土主权并将其作为内水,该国有权对这些内水的外缘划定领海基线。对中国来说,自公布断续线以来,特别是新中国1958年《领海声明》宣布直线基线制度适用于东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛和南沙群岛以来,足以使中国确立对领海基线内的历史性所有权。

中国国家实践和权利主张表明:第一,中国一贯将断续线内的东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛和南沙群岛分别作为整体,以表明中国对南海诸岛的领土主权。第二,从1958年起,中国将直线基线制度适用于东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛和南沙群岛。第三,在参加联合国第三次海洋法会议、参与起草《联合国海洋法公约》过程中,中国已经认识到南海诸岛的特殊情况,考虑在南海诸岛中如何适用直线基线制度。例如,在向联合国海底委员会提交的工作文件中,中国建议对那些岛屿相互距离较近、彼此密切相关、可视为一个整体的某些群岛或列岛使用直线基线划定领海基线。

总之,中国将群岛或者群岛中那些相互距离较近、彼此密切相关的某些群岛或列岛作为整体适用直线基线制度划定领海基线的国家实践是一贯的。应该指出的是,中国对东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛适用直线基线制度的国家实践,与大陆国家远洋群岛适用直线基线制度的国家实践是一致的,符合正在形成中的大陆国家远洋群岛划定领海基线的习惯法规则。中华人民共和国中央政府尚未宣布东沙群岛、中沙群岛、南沙群岛的领海基线,相信中国政府将会按照群岛整体性原则或者群岛中相互距离较近、彼此密切相关的某些岛群或列岛的整体性原则公布上述群岛的领海基线。(81)

(三)菲律宾指责中国的历史性权利主张不符合国际法是没有道理的。

菲律宾辩称,中国从没有提出过历史性权利主张,只是在1998年《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》第一次提到历史性权利主张,2009年才第一次提出对南海的历史性权利主张,而且即使提出这种权利主张,也不符合历史性所有权的构成要件。(82)实际上,历史性所有权是国家对海域行使国家权力的国家实践在历史性逐渐强化过程中形成的,并不需要国家从一开始就表明其为历史性所有权,往往是争端发生时国家才主张、重申这种权利,进而证明其历史性所有权。中国对南海诸岛中那些岛屿相互距离较近、彼此密切相关、可视为一个整体的某些群岛或列岛间水域的历史性所有权,是1958年以来使用直线基线方法划定领海的国家实践形成的,1998年《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》、2009年致联合国秘书长的照会只是对这种历史性所有权的重申。

菲律宾还辩称,中国对南海断续线内的海域没有进行连续、平稳地行使主权、主权权利、历史性所有权或历史性权利,甚至还以菲律宾、越南、马来西亚等国对中国南沙部分岛礁非法侵占的事实作为对中国没有对南海断续线内南沙群岛间或周围海域行使主权、主权权利或者历史性权利或所有权的指控,辩称这些国家的行为证明中国的权利主张没有被接受或默认。(83)应该指出的是,国家对某些海域行使国家权力、主张权利,并不需要向其他国家发出通知。正如胡伯法官在帕尔马斯岛案中指出的,“这种通知,像任何其他正式行为一样,只有作为一个明确法律规则的结果时才是合法性的条件,西方列强1885年对非洲大陆采用的这种规则不能随便地适用于其他地区。”(84)在渔业案中,英国曾争辩说,挪威的划定领海制度不为它所知,该制度缺乏作为历史性所有权的根据所必要的广泛知悉性,不能对抗它。法院指出:“作为北海的一个沿岸国,非常关注本地区的渔业,作为传统上关心海洋法,尤其是关心维护海洋自由的一个海洋强国,英国不可能忽视曾立即招致法国政府要求解释的1869年法令。”(85)中国1947年开始在地图上标绘南海断续线,1958年宣布对东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛和南沙群岛适用直线基线制度,将基线内的水域作为内水,1973年主张对岛屿相互距离较近的群岛或列岛,可视为一个整体,划定领海范围。尽管菲律宾争辩说,中国没有公布南海诸岛领海基线的海图和地理坐标,但不可否认的是,中国坚持东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛和南沙群岛适用直线基线制度是明确的,特别是主张对那些岛屿相互距离较近的群岛或列岛适用直线基线制度,将领海基线内的水域视为内水是明确的、一贯的,具有广泛知悉性,包括南海周边国家在内的国际社会不可能不知道。实际上,越南等国还明确承认中国的1958年《关于领海的声明》。(86)当然,美国、越南等国对中国1996年5月15日宣布西沙群岛的领海基线提出了抗议或异议。例如,美国1996年7月9日发表的《海洋界限第117号——中国的直线领海基线主张》辩称:中国大陆使用直线基线不符合《公约》第7条第1款的规定;中国也不应在西沙群岛周围设立群岛直线基线,“合理的基线应是这些岛屿和岩礁的低潮线”。(87)实际上,中国在西沙群岛使用直线基线划定领海基线,并非采用了群岛基线划法,而是适用直线基线制度,因为中国对基线内的海域享有历史性所有权,所及的水域是中国的历史性水域。中国对南海中那些岛屿相互距离较近的群岛或列岛间的水域的历史性所有权已经形成了,美、菲等国的抗议不影响中国的历史性所有权,中国有权援引历史性所有权将这些群岛或列岛作为一个整体划定领海基线。

菲律宾、越南、马来西亚等国对中国南沙群岛的非法侵占,对中国领土主权的非法侵犯,只能说明这些国家侵犯中国领土主权的肆无忌惮,不能作为中国没有行使主权、主权权利、历史性所有权或权利的根据。事实上,对这些国家的非法行为,中国政府一贯坚决反对,一直进行严正交涉和抗议。出于维护与发展这些国家的友好关系,维护南海和平稳定,上世纪70年代以来,中国提出了“搁置争议、共同开发”政策主张,以解决南海问题,怎么能说中国没有行使主权、主权权利、历史性所有权或权利呢?

四、结论

根据以上研究,可以得出以下结论:

1.从地理特征方面看,群岛大致可分为沿岸群岛和大洋群岛。

从国际法上看,群岛分为沿岸群岛、群岛国的群岛以及大陆国家的远洋群岛。根据《公约》规定:沿岸群岛的领海基线适用《公约》第7条的规则;群岛国的群岛适用《公约》第4部分规定的群岛制度和群岛基线;关于大陆国家远洋群岛的领海基线问题,《公约》没有做出规定。其中,关于大陆国家远洋群岛问题,按照《公约》序言的规定,“本公约未予规定的事项,应继续以一般国际法的规则和原则为准据。”因此,大陆国家远洋群岛领海基线问题取决于一般国际法。

2.包括《公约》在内协定法没有对大陆国家的远洋群岛问题予以规范,只能根据大陆国家在远洋群岛问题上的国家实践来研究这方面的一般国际法规则和原则。

实际上,国家实践一直是促进海洋法的形成和发展的重要因素。就大陆国家远洋群岛的国家实践而言,拥有远洋群岛的大陆国家中,绝大多数使用直线基线划定远洋群岛的领海基线,有极个别国家将远洋群岛中的每一个岛屿视为独立单位,适用海岸低潮线作为领海基线,还有几个国家对其不同或同一的远洋群岛分别适用直线基线制度或低潮线。虽然这些国家实践的普遍性、一致性不足以满足《国际法院规约》第38条规定的产生习惯法规则的要件,然而这些大量的国家实践对习惯国际法规则的形成是有重要影响的:大陆国家对其远洋群岛大体一致权利主张的扩散可能导致这种习惯法规则的确立,特别是在国际习惯的其他要件具备的情况下,即从事这种国家实践的国家认为其行为符合国际法,并且国际社会的绝大多数国家没有提出抗议或者正式反对这种直线基线制度。有学者认为,国家实践以及正在出现的习惯法规则已经存在于紧密结合在一起的群岛,它们之间的距离较近,包围的水域与陆地之间存在密切联系。实际上,菲律宾也承认:围绕远洋群岛划定直线基线的国家实践很大程度上限于密切联系的岛群、包围的海域面积不大,并且通常用于国际航行的海路不受影响的那些远洋群岛。大陆国家远洋群岛国家实践以及正在形成中的一般国际法规则对确定南沙群岛群岛地位具有重要意义。

3.中国有权沿这些历史性水域的外缘划定南沙群岛的领海基线。

中国在南海的国家实践及权利主张表明,中国对南沙群岛中那些距离较近、密切联系、本质上构成一个整体的岛屿间水域享有历史性所有权,所及的水域为历史性水域,是中国的内水,故中国有关依此来划定领海基线。

4.根据大陆国家远洋群岛国家实践及可适用的习惯法规则,中国对南沙群岛中那些距离较近、密切联系、本质上构成一个整体的岛屿间水域享有历史性所有权,南沙群岛具有群岛地位,属于中国的远洋群岛。

中国有权根据南沙群岛的地理特征、特别是中国享有的历史性所有权,将南沙群岛中那些相互距离较近的群岛或列岛视为一个整体划定领海基线,进而按照《公约》规定,在南海享有领海、专属经济区、大陆架等国家管辖海域。

5.菲律宾单方面提起针对中国的仲裁程序中,仲裁庭作出的裁决因违反国际法而没有拘束力。

菲律宾对南沙群岛进行“切割”,只要求仲裁庭对其声称的“中国占领或控制”的岛礁的海洋权利作出裁决,否定中国南沙群岛的群岛地位及其享有的海洋权利。仲裁庭据此作出的裁决将违反国际法,其裁决没有拘束力。

注释:

①MEMORIAL OF THE PHIIPPINES,Chapter 5,pp.115-160.

②SUPPLEMENTAL WRITTEN SUBMISSION of THE FHILIPPINES,para.16.1,pp.89-98.

③这种分类方法只能是相对的,在许多情况下很难断定群岛的类型,如果一个大岛被一系列小岛所围绕,就很难确定这个大岛是否能够同周围的小岛一起组成一个大洋群岛,或者这些小岛是否能够视为靠近这个大岛的大陆沿岸群岛。有学者认为,一群岛屿是组成一个大洋群岛,还是属于大陆国家沿岸群岛,这与群岛离大陆的距离有关,也与群岛中各岛屿的陆地面积密切相关,如果各岛屿的陆地面积相差不大,则可组成远洋群岛;反之,如果其中某一岛屿的陆地面积比其他岛屿的陆地面积大得多,甚至比所有其他岛屿的陆地面积的总和还大许多倍,则该大岛具有大陆的地位,而其他小岛可以视为靠近该大岛的大陆沿岸岛屿。参见王可菊等:《国际海洋法》,海洋出版社1986年4月第1版,164~165页。

④王可菊等:《国际海洋法》,海洋出版社1986年4月第1版,第150~151页。

⑤Ph.Jessup,The Law of Territorial Waters and Maritime Jurisdiction,1927,p.135.

⑥Cf.Sophia Kopela,Dependent Archipelagos in the Law of the Sea(2013),p.11.

⑦参见张海文主编:《联合国海洋法公约释义集》,海洋出版社2006年4月第1版,第82-85页;League of Nations Conference for the Codification in International Law, Basis of Discussion, Vol.2, Geneva, 1929, p.32.

⑧ICJ Reports(1951),p.129.

⑨ICJ Reports(1951),pp.127-8.

⑩ICJ Pleadings(1951),vol.I,pp.79-83.

(11)ICJ Pleadings(1951),vol.II,p.552,para.361.

(12)ICJ Pleadings(1951),vol.II,pp.466-469.

(13)ICJ Reports(1951),pp.129-131.

(14)Report of the ILC to the GA,Doc.A/3156YBILC Vol.II,p.257.

(15)First Report of Special Rapporter,Doc.A/CN.4/53,YBILC(1952),Vol.II,pp.36-37.

(16)See,YBILC(1955),Vol.I,pp.217-218; YBILC(1956),Vol.I,pp.193-195.

(17)Off.Rec,UNCLOS I,Vol.III,Doc.A/CONF.13/C.1/L.59,pp.162-3.

(18)Document A/CONF.62/C.2/L.8/Rev.1,17October 1974,Appendix I,Working Paper of the Second Committee:main trends,provision 4,Formula B.

(19)See,S.Oda,The Law of the Sea in our time II—The United Nations Sea-Bed Committee 1968-1973,pp.156-7.

(20)Draft by group of acchipelagic states:GA OFF.Rec.,Vol.III,Annex II,Appendix V,Chapter 38,pp.102-5; Draft by UK:GA OFF.Rec.,Vol.III,Annex II,Appendix V,Chapter 33,pp.99-100.

(21)GA OFF.Rec.,Twenty-eight Session,Supplement No.21(A/9021),Vol.III,Annex II,Appendix V,Chapter 23,p.72.

(22)Draft by UK:GA OFF.Rec.,Vol.III,Annex II,Appendix V,Chapter 33,p.105.

(23)GA OFF.Rec.,Vol.IV,Annex II,Appendix VI,Chapter 16,pp.156-160.

(24)UN Doc .A/CONF.62/WP.8/Part II“ Informal single negotiating text,part II”,article 131.

(25)奈特和秋认为,该条款可解释为赋予大陆国家将所称的群岛原则适用于远洋群岛的权利;斯蒂文森和奥克斯曼则认为,第131条的目的不清楚。See,G.Knight & H.Chiu,The International Law of the Sea:Cases,Documents and Readings,p.97;J.R.Stevenson & B.H.Oxman“,The Third UNCLOS:The 1975Geneva Session”,69AMJL(1975),p.785.

(26)Sophia Kopela,Dependent Archipelagos in the Law of the Sea(2013),p.35.

(27)Sophia Kopela,Dependent Archipelagos in the Law of the Sea(2013),p.53.

(28)据统计,有89个国家通过颁布立法在其海岸使用直线基线,没有宣布直线基线的国家中,10个国家的海岸线较短,在某些情况下只有较小的出海口。其海岸潜在符合适用第7条的几个国家尚没有适用直线基线,如美国、希腊、马来西亚、巴拿马、新加坡等国。See,Sophia Kopela,Dependent Archipelagos in the Law of the Sea(2013),p.73.

(29)Cf,Sophia Kopela,Dependent Archipelagos in the Law of the Sea(2013),p.72.

(30)See,Sophia Kopela,Dependent Archipelagos in the Law of the Sea(2013),p.76..

(31)See,Sophia Kopela,Dependent Archipelagos in the Law of the Sea(2013),pp.100-101.

(32)T.Scovazzi,“ The Establishment of Straight Baselines Systems:The Rule and the Practice”,in D.Vidas& W.Ostreng(eds.),Order for the Oceans at the Turn of the Century(1999),p.447.

(33)Qatar/Bahrain case,ICJ Reports(2011)para.214,p.103.

(34)Sophia Kopela,Dependent Archipelagos in the Law of the Sea(2013),pp.112-140.

(35)See,Sophia Kopela,Dependent Archipelagos in the Law of the Sea(2013),p.147.

(36)SUPPLEMENTAL WRITTEN SUBMISSION of THE FHILIPPINES,para.16.1,p.89.

(37)在卡塔尔巴林案中,巴林认为它事实上是一个群岛国,有权使用群岛基线,法院在判决中认为,由于从来没有正式宣称这种地位,巴林不能援引群岛制度划定群岛基线,只有群岛国,才能使用群岛基线划定领海。Qatar/Bahrain case,ICJ Reports(2011)para.214,p.103.

(38)SUPPLEMENTAL WRITTEN SUBMISSION of THE FHILIPPINES,para.16.10,p.89.

(39)SUPPLEMENTAL WRITTEN SUBMISSION of THE FHILIPPINES,para.16.1,pp.94-95.

(40)M.Akehurst,Custom as a Source of International Law,47BYIL(1974-5),p.275; R.Bernhardt,Custom and Treaty in the Law of the Sea,205Hague Recueil(1987-V),pp.275-276,

(41)B.H.Oxman,The Territorial Tempatation:a Siren Song at Sea,100AJIL(2006),pp.830-851.

(42)B.H.Oxman“,The Future of the UN Convention on the Law of the Sea”,88AJIL(1994),p.492.

(43)张海文主编:《联合国海洋法公约释义集》,海洋出版社2006年4月第1版,第83页。

(44)Sophia Kopela,Dependent Archipelagos in the Law of the Sea(2013),p.229.

(45)Mohamed Munavvar,Ocean State:Archipelagic Regime in the Law of the Sea(1995),p.97.

(46)B.Kwiatkowska& E.R.Agos(1991),p.55.

(47)Sophia Kopela,Dependent Archipelagos in the Law of the Sea(2013),p.73.

(48)United States Department of State,Limits in the Sea,No.112(United States Response to Excessive National Maritime Claims),1992,p.26.

(49)United States Department of State,“ Straight Baselines:Ecuador,Limits in the Sea,No.42”,p.7.

(50)United States Department of State,Limits in the Sea,No.112(United States Response to Excessive National Maritime Claims),1992,pp.32-33.

(51)Eritrea-Yemen Arbitration Awards,Phase II-Maritime Delimitation,para.142.

(52)Sophia Kopela,Dependent Archipelagos in the Law of the Sea(2013),p.136.

(53)H.P.Rajan,“The Legal Regime of Archipelagos”,29GYIL(1986),p.141.

(54)Sophia Kopela,Dependent Archipelagos in the Law of the Sea(2013),p.147.

(55)Sophia Kopela,Dependent Archipelagos in the Law of the Sea(2013),p.1167-168.

(56)在联合国第三次海洋法会议讨论群岛国群岛制度是否适用于大陆国家的远洋群岛时,毗邻大陆国家远洋群岛的国家,往往强烈反对大陆国家远洋群岛适用直线基线制度。毗邻希腊爱琴群岛的土耳其、毗邻印度安达曼群岛和尼科巴群岛的泰国、缅甸强烈反对群岛制度适用于大陆国家远洋群岛。其他海洋强国如美国、英国、日本、前苏联也反对群岛国群岛制度适用于大陆国家远洋群岛,它们不愿公海海洋置于大陆国家的主权之下,这将危害航行自由、国际贸易和国家安全。在这种情况下,群岛国被迫在群岛水域的地位,特别是其他国家船舶和飞机在群岛水域的权利方面做出让步。但从国际实践来看,大陆国家远洋群岛适用直线基线制度的国家实践,通过大陆国家与有关国家缔结海域划界协议,或者向联合国大陆架界限委员会提交外大陆架外部界限的方式,得到了有关国家或国际社会承认或默认。只有美国一贯对大陆国家远洋群岛适用直线基线制度的国家实践提出反对意见。参见卜凌嘉、黄靖文:《大陆国家在其远洋群岛适用直线基线问题》,载《中山大学法律评论》2013年第2期;J.A.Roach & R.W.Smith,United States Reponses to Excessive Maritime Claims(3rd ed.),p.203.

(57)D.P.O’Connell,International Law of the Sea(1971),p.63.

(58)J.I.Charney,“ The Persistent Objector Rule and the Development of Customary International Law”,56BYIL(1985),pp.17-21.; ICJ Reports(1951),p.131.

(59)Sophia Kopela,Dependent Archipelagos in the Law of the Sea(2013),p.189.

(60)Sophia Kopela,Dependent Archipelagos in the Law of the Sea(2013),p.230.

(61)SUPPLEMENTAL WRITTEN SUBMISSION of THE FHILIPPINES,para.16.21,p.96.

(62)SUPPLEMENTAL WRITTEN SUBMISSION of THE FHILIPPINES,para.16.21,p.97.

(63)Scott,Hague Court Reports,First Series(1916),p.185.

(64)ICJ Repots(1951),p.127.

(65)Historical Bays Memorandum,by the Secretariat of the United Nations(Document A/CONF.13/1),printed in Official Records of the United Nations Conference on the Law of the Sea,1958,Preparatory document No.1,p.2.

(66)“Juridical Regime of Historic Waters,Including Historic Bays”,Document A/CN.4/143,Study prepared by the Secretariat,in Yearbook of the International Law Commission(1962),Vol.II,p.25.

(67)ICJ Reports(1951),p.130.

(68)G.Gidel,La Droitinternational public de la mer,(1934),p.718.

(69)C.J.Colombos,The International Law of the Sea(1962),p.120.

(70)UNCLOS II Off.Rec.,5th Meetings,pp.51-2.

(71)UNCLOS II Off.Rec.,5th Meetings,para.20-21,p.51.

(72)UNCLOS II Off.Rec.,145th Meetings,para.3,p.151.

(73)DonatPharand,Canada’s Arctic Waters in International Law,p.110-112.

(74)12CYIL(1974),p.279.

(75)《中华人民共和国关于领海的声明》(1958年9月4日),参见北京大学法律系国际法教研室编:《海洋法资料汇编》,人民出版社,1974年5月第1版,第84~85页。

(76)《中国代表团提出的“关于国家管辖范围内海域的工作文件”》(1973年7月14日),参见北京大学法律系国际法教研室编:《海洋法资料汇编》,人民出版社1974年5月第1版,第73~76页。

(77)参见:《中国对有关国家大陆架划界案和初步信息致联合国秘书长的照会》,载国家海洋局海洋发展战略研究所课题组编:《中国海洋发展报告(2011)》,海洋出版社2011年版,第593~598页。

(78)转引:《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》,第4页。

(79)郭媛丹:《美军第3次“南海巡航”遭中方严正警告》,载《环球时报》2016年5月11日。

(80)ICJ Reports(1951),p.130.

(81)学术界曾对如何划定南沙群岛领海基线作出研究、提出建议。例如,赵理海教授曾指出:南沙群岛中的双子群礁、中业群礁、郑和群礁、九章群礁、尹庆群礁,以及整个中沙群岛,均可作为一个整体划定其领海范围。这些岛、礁、沙、滩,相连的“水域和其他自然地形在本质上构成一个地理、经济和政治实体,或在历史上已被视为这种实体。”但是,就目前来说,将《海洋法公约》有关群岛的规定完全适用于南海诸岛是行不通的,根据《公约》第四部分,群岛制度的适用仅限于“群岛国”。赵理海:《关于南海诸岛的若干法律问题》,载《法制与社会法制》,1995年第4期,张华:《中国洋中群岛适用直线基线的合法性:国际习惯法的视角》,载《外交评论》2014年第2期;王勇:《中国在南海地区构建远洋群岛法律制度析论》,载《政治与法律》2016年第2期;王军敏:《中国在南海的权利符合国际法——评美国国务院发表的〈海洋界限——中国在南海的海洋主张〉研究报告》,载《法治研究》2015年第4期。

(82)MEMORIAL OF THE PHILIPPINES,pp.69-72.

(83)SUPPLEMENTAL WRITTEN SUBMISSION of THE FHILIPPINES,p.63-68.

(84)Reports of International Arbitrary Awards(United Nations Series)

(85)ICJ Reports(1951),pp.138-139.

(86)《第一百次警告》,载《人民日报》1960年5月27日社论。

(87)任筱峰(译):《美国对中国领海基线的看法》,http://www.148cn.org/data/2006/1201/article-30278.htm.