社科网首页|论坛|人文社区|客户端|官方微博|报刊投稿|邮箱 中国社会科学网
中国边疆网 > 海疆 > 国际法上岛礁的“占有”与南沙群岛问题
国际法上岛礁的“占有”与南沙群岛问题
发布日期:2017-03-07    作者:张卫彬    来源:《法商研究》2016年第5期

摘要:近年来,南海问题持续升温。尤其是菲律宾于2013年1月22日向常设仲裁法院提请南海仲裁案,宣称中国对南沙群岛中部分岛礁无法以占有方式拥有主权,也不能享有大陆架和专属经济区。实际上,国内法中物权概念“占有”进入国际法领域之后,虽变异为占领、所有和占有,但都与领土问题有关,且并无统一的适用规则。经过考察,国际法院或仲裁庭对群岛采取整体占有抑或分割占有方式,确定基准的顺序依次为地理标准、历史标准、有效控制标准等。从“历史证据/有效管辖/条约”三维标准的逻辑来看,中国对南沙群岛享有主权始终建立在整体占有理论基础之上,分割占有方式并不能适用。由于岛礁能否占有属于领土主权管辖事项,不涉及《联合国海洋法公约》解释或适用问题,因此仲裁庭作出的对菲律宾相关诉求拥有管辖权的裁决缺乏法律效力,对其所谓实体问题裁决理所当然“不承认、不执行”。

关键词:南海仲裁案;岛礁;占有;确定基准;南沙群岛

一、问题的提出

2013年1月22日,菲律宾依据1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《海洋法公约》)附件七的规定,就中菲南海相关争议提请常设仲裁法院强制仲裁(以下简称“南海仲裁案”)。尽管中国一再强调仲裁庭对菲律宾提起的仲裁事项没有管辖权,但2015年10月29日仲裁庭仍作出裁决,其对菲律宾提请的“美济礁、仁爱礁和渚碧礁属于不能产生领海、专属经济区或大陆架的低潮高地,且为无法通过占有或其他方式占有的特征物”等7个事项具有管辖权,对菲律宾提出的“中国在美济礁上占领和建造活动构成企图占有的非法行为,违反《海洋法公约》”等其他8项诉求保留至实体问题庭审阶段一并考虑。2016年7月12日,仲裁庭裁定,除了《海洋法公约》第14项(a)(b)(c)涉及军事活动、第15项不属于当事方的争端问题之外,仲裁庭对菲律宾提请的其他诉求具有管辖权。关于实体问题的裁决,仲裁庭宣称:中国并无在《海洋法公约》规定的权利范围之外,主张对九段线内海域资源享有历史性权利的法律基础;南沙群岛中所有高潮时高出水面的特征物和黄岩岛在法律上均无法产生专属经济区或大陆架;作为低潮高地,美济礁和仁爱礁不产生领海、专属经济区或大陆架权利且为不能占有的特征物,位于菲律宾专属经济区和大陆架上;低潮高地渚碧礁、南薰礁、东门礁无专属经济区和大陆架,属于不能占有的特征物;中国违反了在争端解决过程中当事方防止争端的加剧和扩大义务,以及关于相关国际公约项下的海上安全的义务,等等。①

通过对“南海仲裁案”关于管辖权和可受理性裁决及实体问题裁决书内容的分析,可以看出南沙群岛部分岛礁和中沙群岛中的黄岩岛在海洋法中的法律属性是问题的关键所在。而且,菲律宾刻意回避自20世纪70年代以来侵占中国南沙群岛中的马欢岛、费信岛、中业岛、南钥岛、北子岛、西月岛、双黄沙洲和司令礁等8个岛礁的不法行为的事实,而有选择地“抽出”部分为中国占领或实际控制的岛礁,声称美济礁、仁爱礁等为低潮高地,不能通过占有或其他方式取得地形,进而主张其为本国专属经济区或大陆架一部分;且诉求黄岩岛和南沙群岛中部分岛礁为海洋法中的“岩礁”而非岛屿。甚至,菲律宾恶意曲解领土“占有”概念,将其非法植入海洋法领域,声称在《海洋法公约》之前,海洋仅受制于两项原则:一是海洋自由原则,禁止任何国家占有;二是相当临近的沿海国控制有限海域原则,禁止任何其他国家占有。基于此,菲律宾声称中国的主张与这两项原则不符。对此,中国政府一再严正声明,菲律宾采取“分割占有论”并以《海洋法公约》的解释或适用为依据,对南沙群岛中部分岛礁提出不同的仲裁诉求,目的在于否定中国对南沙群岛享有的整体主权;这不仅违反了“陆地统治海洋”原则,本末倒置主权与管辖权的权利逻辑先后关系,也企图推翻中国以“整体论”为据对南沙群岛享有主权及其相应的领海、专属经济区和大陆架的法理基础。尤其是,菲律宾还不当引用国际法上的“占有”理论及相关司法实践,将南沙群岛中部分岛礁区分为岩礁、低潮高地和暗礁等,企图各“点”突破,侵犯中国对南沙群岛的主权和领土完整。然而,仲裁庭置若罔闻,荒谬地几乎全盘否定中国的合法权利及正当主张,以否定中国九段线内海域资源的历史性权利为前提,对南沙群岛以“碎片化”、分割占有方式进行认定,并且认为《海洋法公约》并未规定南沙群岛可以作为一个整体共同产生海洋区域。

综上,“南海仲裁案”的关键问题在于,国际法上有无领土“占有”理论及相关实践?如果存在领土“占有”理论和实践,那么哪些因素构成占有的主体和客体?岛屿、岩礁、低潮高地和暗礁能否占有?群岛能否整体占有?岛礁占有是否属于一个领土主权问题?如果上述答案是肯定的,那么菲律宾提请的仲裁事项的实质就是中菲有关领土主权和划界争端,因而仲裁庭就没有管辖权,所谓实体问题的裁决结果自然荒谬之极。这不仅涉及领土“占有”理论的本身问题,更是关涉南沙群岛主权的归属及相关海域的管辖权问题。因此,重点考察国际法上关涉的类似“占有”条款解释和相关界定就显得尤为必要了。那么,在国际法上,尤其是实践中国际法庭或仲裁庭如何对领土“占有”进行界定?而且,对群岛而言,“占有”是整体占有还是分割占有?是否存在相关的判断标准?基于此,本文旨在通过分析国际法庭和仲裁庭关于涉及岛礁“占有”的领土争端的判例,以及当事国在解决争端时对岛礁“占有”的界定标准和相关认定规则的分歧,且对其作出的内涵界定、适用标准、判案规则等作出必要的梳理;然后,重点厘清和提炼国际法庭和仲裁庭对判例中涉及岛礁“占有”界定的基准和认定规则等,分析其适用的实然的界定标准及有关规则存在的问题,并尝试从理论上构建岛礁“占有”应然的认定规则和构成要件,意在驳斥仲裁庭在“南海仲裁案”中适用的所谓判案依据,进而为我国维护南沙群岛主权和九段线内海域管辖权,乃至于钓鱼岛主权及其海洋权利提供必要的法理支持。

二、“占有”的内涵及其确定基准

“占有”的取得或丧失会导致重要的法律后果。古罗马学者西塞罗曾指出,本质上没有任何事物是私有的,而只能通过长期的占有取得,或者通过征服(如在战争中取得土地),或者通过法律、交易、协议分配等方式取得。②在国内民法中,“appropriation”一词的基本含义是将某物据为某人的财产。如该行为属于不法行为,则构成侵权,甚至可能构成犯罪。依据普通法,占有(occupation)是指占有人可以占用无主物,或者通过相反占有(adverse possession)获得所有权。但是,在英国,皇室鱼及鱼塘中鱼、森林及受保护的公园中动物通常除外。③与之相比,罗马法中的“占有”(possessio),从词缀来看,是由“posse”(权力、掌握)+“sedere”(设立、保持)组合而成,④分为自然占有和民法占有。前者单纯持有某物而没有将占有物归为己有的意思,后者能够因时效而取得该物的所有权。在国内法中,“appropriation”、“possession”和“occupation”均为财产所有权取得的方式,其含义基本相同。罗马法中占有观念经荷兰学者格劳秀斯引入国际法领域后其内涵虽有所变异,但都与领土问题有关。“occupation”主要包括军事占领和先占。军事占领具有战时临时性和控制敌方领土,不涉及领土的主权归属问题,而先占源自于罗马法中的无主物先占原则,须满足“无主地”和有效占领两个条件。英国学者麦克奈尔指出,一国取得领土主权须通过有效占领。⑤鉴于领土占有与国家主权具有高度的关联性,以色列学者埃亚尔·本弗尼斯提认为,占领的概念应被视为主权概念的镜像。当然,他也指出随着情势出现变迁,占领概念也在不断演化,自决原则、民主和人权刺破了国家主权的“面纱”,进而限制主权和领土占领国际法的适用范围。⑥

实际上,无论是在国内法或国际法上,满足有效占有的标准均应具备三个条件:对财产的实际或潜在控制;含有占领的意思;有占有的外在表征。例如,英国学者霍尔论及征服的构成要素时指出,其应包括财产的占有、对一国部分领土行使主权。⑦由此可见,一国征服另一国事实的证据通常应显示占有的意图。由于当时各国的领土被视为是君主的私人财产,君主因而可以像处置自己私人财产那样处置领土。格劳秀斯和瑞士学者瓦特尔强调,占领者替代了国君并由此获得了有效的财产权。而且,在他们看来,占领者和征服者在将取得的领土置于其主权控制方面没有区别。通常,只有这些领土能够成为占领的目标:一是不管是否有人居住或即使居住但不被视为国家的集体居民的岛屿,且居住在领土上的私人行为并不构成一国行使主权的行为;二是曾属于一国但随后遭到放弃的领土。⑧对此,英国学者詹宁斯认为,一国占有领土须在那时不属于任何其他国家(土著居民社区不应视为国家)的主权。当然,这并不是说领土须无人居住。虽然一国可以通过强迫移民的方式建立定居地,但其法律后果不是征服而是占领。⑨1948年英国学者沃多克也明确指出,一国取得领土意图的证据可以通过公开宣称或主权行为得以体现。⑩当然,也有一些学者持不同观点。例如,瓦特尔指出,主权的承认要求国家真正实际上拥有领土,领土上要有本国居民居住和生活。(11)在19世纪,部分学者也表达了同一立场,要求主权国家提供保障居民生活的安全及相应的财产。(12)在1953年“法国/英国明基埃和埃克荷斯案”(13)(以下简称“法国/英国案”)中,法国在反诉状中也指出,可居住在法律上可以是检验占有性的标准。简言之,占有应采取实际使用标准。该制度内在逻辑设计依据在于,陆地的占有仅限于国家有理由主张的部分,不承认超过他们定居和耕作的地方之外。值得强调的是,出版于1992年的《奥本海国际法》(第9版)指出,先前的版本认为移民是有效占领的必要条件,这对于适合人类居住的较大区域无疑是正确的,但可能不适合离岸岛屿。(14)

关于“appropriation”在国际法上的具体含义,(15)国际法院并未专门对其作出明确的界定,但在具体的判例中在对“占领”概念进行界定时有所体现。例如,在2001年“卡塔尔诉巴林海洋划界和领土案”(16)(以下简称“卡塔尔诉巴林案”)中,国际法院指出,占领是指一国通过意图取得领土主权的占有行为,但须在此时不处于另一国主权之下。显然,在国际法院看来,占领应具备两个基本要件:行使主权的意图和占有行为。但国际法院随后进一步指出,巴林的主权诉求是否成立须依赖于回答低潮高地是否领土及是否能够以符合领土取得的原则和规则被占有。同样,在2012年“尼加拉瓜诉哥伦比亚领土和海洋争端案”(17)(以下简称“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”)中,双方之间的领土所有权争议主要聚焦于阿尔布开克礁、东南—东礁、龙卡多尔礁、塞拉纳礁、吉塔苏埃尼奥、塞拉尼亚、新浅滩等7个岛礁。国际法院强调,在解决主权问题之前须决定这些海上构造物是否可以占有(特别是尼加拉瓜要求,在这些争议岛屿能够占有前提下确定其主权归属)。由此可见,占有为领土主权取得的一种方式,且判断海上构造物能否占有可采用地理标准——在高潮时须露出水面。

值得强调的是,“appropriation”还有一层含义——有效管理或占用,由此也产生了有效控制标准。对此,英国学者布朗利曾指出,作为主权行为的财产占有特性对嗣后保留和使用特性并没有决定作用。(18)质言之,一国在占有岛礁之后在岛上进行各种有效管理措施进行占有和使用,才能达到有效控制标准。在2008年“马来西亚诉新加坡白礁岛、中岩礁和南礁案”(19)(以下简称“马来西亚诉新加坡案”)中,新加坡在诉状中提出,通过研究19世纪后半期的法学理论,毫无疑问在1847-1851年期间英国殖民当局(新加坡)通过占领或者采取占有的方式排他使用了其占有的白礁岛并确立了所有权。针对英国殖民当局在白礁岛上修建灯塔的事实,国际法院承认,其占有的过程和为了建灯塔的目的而占用白礁岛的确发生在那个时期,进而其主权从柔佛(马来西亚)转移至新加坡所有。但是,这也可能涉及部分岛礁无法实际占有的问题。例如,在“法国/英国案”中,法国主张1839年《英法渔业协定》与这两个群岛主权有关,因为争议中的岛屿和礁石是在双方共同渔区的范围之内,且缺乏必要的实际(占领)特性——这些小岛不能实际有效占有。但是,英国强调,“实际”特性并非取得领土主权的先决条件。无论如何,《英法渔业协定》并没有产生英国或法国不能占有它们的效力,且不实际占有的主张是站不住脚的。对此,该案利瓦伊·卡内罗法官在讨论占有小岛的可能性时强调以下几点:我想提及“现在或未来的占有”;岩礁能够占有的程度并没有具体说明,法庭也不可能决定这点,因为这并非可以事先所确定;试想谁能在不远的过去预见法国将在某一天计划在明基埃群岛利用潮汐能发电呢?由此可见,有效管理或占用并非同时要求达到实际占有标准,一国通过在报纸上发布主权公告、声明等象征性行为或嗣后实践都可以视为有效管理或占用行为。换言之,在特定时期和条件下,象征性行为也可视为达到占有的标准。

与之相比,“possession”一词在技术文献中属于普通术语。(20)在国际法上,其含义主要包括领地、属地、殖民地或国家领土的所有权。例如,在“法国/英国案”中,国际法院在决定埃克荷斯和明基埃群岛主权归属时指出,至关重要的不是从中世纪事件中导出的间接推定,而是那些与群岛所有权直接有关的证据。在“马来西亚诉新加坡案”中,马来西亚引用经典国际法著作《奥本海国际法》(第5版)强调,领土只能通过移民方式被考虑所有。而新加坡认为,国际法确认无人居住的岛屿(如白礁岛)能够通过合法所有方式完全占有。随后,在庭审中新加坡聘请的代理人布朗利指出,从新加坡的诉状和答辩状中可以明显得出如下结论:“合法所有”与无主地有效占领属同义语。对此,国际法院指出过去有时提到“占领”或“有效占领”,而现代司法惯用的术语的主导模式是“有效统治”。由此可导出:依据“不法行为不产生权利”原则,不合法的所有并不会导致领土的占有;“所有”属于取得领土主权的关键因素,而“占领”的内涵在现代已演化成“有效控制”或“有效统治”。

综上所述,国内法中物权概念“占有”进入国际法领域之后,变异为占领、所有和占有三个术语。传统国际法中占领内涵包括军事占领和先占。其中,先占作为国际法中的领土变更方式,在现代国际法上已失去了现实意义。而且,鉴于军事占领具有临时性,不涉及领土主权归属问题。基于此,传统国际法中惯用的术语“占领”或“有效占领”,在现代司法实践中其内涵已有所异化——主导模式是有效控制或“有效统治”,成为“占有”领土主权的确定标准。与之相比,“possession”一词的内涵,其领地、属地或殖民地仍属于传统的国际法概念,而在当代所有权成为“占有”领土主权的确定标准及其内涵重要组成部分。简言之,占有在一定程度上汲取了“占领”和“所有权”概念。而且,须满足有效占有的标准应具备四个主要条件:无主地、废弃地或争议领土;对领土的实际或潜在控制;含有占领的意思;取得所有权。

三、“占有”的客体及其判定规则

如前所述,占有的主体只能是国家,任何个人或土著居民都不能成为占有的主体。相比,占有的客体要复杂得多,也存在一定的争议。一般来说,占有须在主权上能够占有。外层空间、月球、南极等全人类共同财产不能够占有。英国学者杰拉尔德·菲茨莫里斯指出,除了以陆地领海(或内水、海湾等)为据,否则一国不能对其他海域占有而宣称主权。(21)质言之,大陆、岛屿及其领海可以作为占有的客体。例如,在1951年“英国诉挪威渔业案”(22)中,当事方和国际法院都认可所有长期露出水面的陆地均可占有;位于一国领海之内附属于大陆在低潮露出水面的岩礁也可占有。

在传统习惯法下,许多国家政府认为一个岛屿必须是能够占有和使用的某种形式的领土。其实,早在19世纪,如果低潮高地相当临近一国海岸,英国就认为可视为岛屿。斯堪的纳维亚国家也遵循这个概念,都将邻近本国海岸的低潮高地视为岛屿。(23)然而,在1930年国际联盟国际法编纂会议上,为数不少的国家希望继续将岛屿和低潮高地概念相融合。最终,关于岛屿构造应采取严格限制方法的主张取得了主导地位,进而排斥了低潮高地可视为岛屿的观点。(24)而且,关于领水议题讨论的第二委员会还指出,只要符合岛屿的构成要件,都可享有领海。同时,联合国国际法委员会在讨论有关岛屿问题时还指出,即使是某种设施(如灯塔)建立在低潮高地而使其常年位于水面之上,也不能视为本条款中的“岛屿”。(25)

但是,对于低潮高地能否作为占有客体的问题,则存在一定争议。例如,小田兹法官指出,一国对小岛和低潮高地的主权能否通过占有及多大的构造物影响领海的宽度或边界,尚无定论。(26)通常,位于一国领海之内的低潮高地主权可归于该国,其主权归属建立在领海整体占有理论基础之上。例如,根据《海洋法公约》第2条规定,沿海国的主权及于其陆地领土及内水以外邻接的一带海域称为领海,此项主权及于领海的上空及其海床和底土;当低潮高地位于领海之内,可能影响领海的宽度。根据《海洋法公约》第13条第1款的规定,低潮高地是在低潮时四面环水并高于水面但在高潮时没入水中的自然形成的陆地;如果低潮高地全部或一部与大陆或岛屿的距离不超过领海的宽度,该高地的低潮线可作为测算领海宽度的基线;如果低潮高地全部与大陆或岛屿的距离超过领海的宽度,则该高地没有其自己的领海。

当然,如果低潮高地位于公海,则不能占有。《海洋法公约》第89条规定:任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下。正如《奥本海国际法》(第9版)所述,公海是自由的,它的任何一部分都不能成为通过占领取得主权的客体;虽然灯塔可以建立在公海中的岩礁或浅滩之上,但也不能占领。(27)还存在一种情况,法庭根据双方提供的证据不能确定争议岛礁是岛屿还是低潮高地。例如,在“卡塔尔诉巴林案”中,争议双方就阿兹姆岛是否为西塔赫岛的一部分抑或是一个被巴林于1982年所填平的一条自然海峡所分割的低潮高地存在争议。国际法院在分析了双方提交的各种报告、文件和图表之后未就阿兹姆的法律属性作出明确的裁定,但强调这并不阻碍在该地区进行划界。为此,国际法院临时绘制了两条中间线并考虑相关情况,最终将阿兹姆留在巴林。在该案中,国际法院回避了占有问题,而是通过海域划界方式确定阿兹姆主权归属于巴林所有。但是,对于吉塔特杰拉代和迪巴尔是否可以占有的问题,双方要求国际法院作出明确的判决。卡塔尔利用卫星图像说明,吉塔特杰拉代属于在高潮时沉入水中的低潮高地;而且,1947年信函和当时的航海图从未反映其为岛屿,因此吉塔特杰拉代并非巴林所宣称的岛屿,因而不能占有。对此,巴林指出虽然1986年卡塔尔命令将该岛的上部去除,但其后因其自然添附而成为岛屿,巴林委托的专家审查报告也印证了这一事实。经过审查,国际法院判定,虽然吉塔特杰拉代在高潮时仅露出水面0.4米,但按照海洋法的相关规定应认定为岛屿。由此,判定吉塔特杰拉代可以占有,巴林拥有该领土主权。与之相比,双方都认可迪巴尔是一个低潮高地。然而,卡塔尔坚称迪巴尔和吉塔特杰拉代一样,作为低潮高地不能被占有。而且,卡塔尔已经向法庭提供了对该低潮高地进行有效控制的充分证据。巴林主张,低潮高地本质上是领土,因而根据领土取得的标准能够被占有。1947年英国政府承认巴林对迪巴尔拥有主权,即使它不能被视为具有领海的岛屿。在巴林看来,不管低潮高地位置所在,其总是符合那些决定领土主权取得和保持的法律——权利和有效统治的微妙辩证法。对此,卡塔尔在反诉状中强调,巴林所持立场的法理基础薄弱;正因如此,它主张在南部的所有海上构造物不论其是否为岛屿,都可以通过自己所谓行使主权行为而占有——迪巴尔(低潮高地)、吉塔特杰拉代(岛屿)、阿兹姆(主张是西塔赫岛一部分)——存在自相矛盾。针对双方的争议,国际法院指出,沿岸国对位于其领海之内的低潮高地拥有主权,原因在于对领海本身拥有主权。现在本案中决定性问题在于,一国是否能够通过占有取得位于其领海之内低潮高地的主权,而这个低潮高地也位于另一国领海之内。但是,国际条约法对低潮高地能否作为领土保持沉默,法庭也没有注意到存在统一和广泛的国家实践,从而产生一项明确允许或排除低潮高地占有的习惯法规则。基于此,国际法院强调,现很少有规则证明低潮高地和岛屿一样都是领土的一般推定。对于岛屿构成领土从未有过争议,其应遵守领土取得的原则和规则,而在海洋法中低潮高地和岛屿的效力存在极大不同。在缺乏其他规则和法律原则的情况下,从主权角度来看,未能证实低潮高地与岛屿或其他领土完全融合。而且,位于领海之外的低潮高地存在的规则为不能产生自己的领海,因而不能享有与岛屿或其他领土一样的主权权利。此外,国际法承认位于领海之内的低潮高地可作为领海基点,但并不支持那些距位于领海之内的低潮高地不超过12海里但超出了领海界线的低潮高地。主要原因在于,海洋法不允许适用“蛙跃”方法。由此看来,虽然国际法院明确指出无论岛屿多小都可以占有,但并不能由此反向推定低潮高地不能占有。对低潮高地能否占有问题,国际法院采取了相对模糊的态度。因为在国际法院看来,低潮高地的法律地位尚不明确,因而难以确定低潮高地类同或不同于岛屿或其他陆地领土。最后,国际法院考虑相关情况对中间线进行调整后作出裁定,迪巴尔位于卡塔尔领海之内,因而享有主权。但是,这并不意味着否定巴林主张的低潮高地占有理论,而是依据领海划界结果决定其主权归属。

在“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”中,当事方对阿尔布开克礁、东南—东礁、龙卡多尔礁、塞拉纳礁、塞拉尼亚、新浅滩等6个岛屿在高潮时露出水面无异议,但对吉塔苏埃尼奥能否被认定为岛屿存在分歧。尼加拉瓜认为吉塔苏埃尼奥是不能占有的没入水中浅滩,哥伦比亚指出1828年哥伦比亚与美国缔结的《巴尔塞尼亚斯艾斯格拉条约》确认吉塔苏埃尼奥与龙卡多尔岛和塞拉纳岛一样都是沙洲。而且,哥伦比亚官方发给尼加拉瓜政府和议会的《巴尔塞尼亚斯—艾斯格拉条约》中提到的这些特征物为“沙洲”的公告,明确指出它们是圣安德烈斯群岛的一部分且从未遭到尼加拉瓜的反对。1972年尼加拉瓜议会通过的正式声明也主张对吉塔苏埃尼奥、龙卡多尔和塞拉纳享有主权,并没有对它们作出区分。(28)同时,双方还采取了不同海潮模型证明各自主张的观点。(29)对此,国际法院强调,在解决主权问题之前须决定这些海上构造物是否可以占有。虽然国际法院援引“卡塔尔诉巴林案”的判案法理说明,国际法上已经充分确立,无论岛屿有多小都可以占有,但随后却反向推导出低潮高地不可以占有的结论,显然这是对先例中判案占有客体涵盖的范围有所曲解。至于在判定岛礁能否占有时究竟应采取哪一种潮汐模型,国际法院采取了回避的态度,但在经过审查各自提供的数据的基础上认定,即使采取尼方主张的英国海事总潮汐模型,QS32部分也明显在高潮时露出水面0.7米。

由此看来,国际法院鉴于国际法规则并未明确采用哪一种具体的测量方法,且也没有规定一个岛屿应满足的最小面积,因此采取混合方法得出吉塔苏埃尼奥QS32能够被占有结论,而其他部分则为低潮高地,认定不能作为占有的客体,其效力以海洋法及其划界结果予以决定。但是,国际法院关于占有客体的判定规则也存在一定问题。例如,在判断低潮高地和岛礁时缺乏普遍适用的强制性潮汐基准;也未能充分考虑一国历史上对特定低潮高地所形成的领土主权主张;而且在个案中缺乏足够的国际法依据并曲解先例,片面认定低潮高地并非占有的客体,其判案法理前后存在矛盾之处。质言之,占有仅是一国取得领土主权的一种地理标准的表达,而非适用的前提条件。即使某一低潮高地在地理上不能独立作为占有的客体,一国仍可依据群岛整体占有理论及其历史证据而取得领土主权。

四、“占有”的规则塑造

“附属物永随主物”早已被确立为国际法的一项原则。而且,在领土争端司法实践中也已确立了地理、政治、历史和有效控制等基准判断附属岛屿的主权归属依赖于主岛。(30)但是,能否据此导出一国占有大陆或群岛中的主岛即意味着拥有附属的岛屿或其他海上特征物的主权呢?换言之,对群岛而言,“占有”是整体占有、分割占有还是零星(个别)占有?是否存在相关的判断标准及其适用规则?对此,国际法并没有作出明确的规定,学界也很少涉猎,缺乏专门的研究。其实,早在1928年“美国诉荷兰帕尔马斯岛案”(31)中,胡伯法官就曾指出,关于群岛,在某些情况下,一类在法律上可以视为一个单元;主要部分的主权归属可涉及其余部分。实际上,国家权力没有必要每一时刻在一块领土的每一点都予以显示。(32)在1933年“丹麦诉挪威东格陵兰岛法律地位案”(33)中,常设国际法院指出,在许多案件中,国际法理已经表明,只要没有其他国家采取更为优势的主张,即使一国主权权利实际行使非常稀少也将取得领土主权。对那些人口非常稀少或无人居住的地区主权声索更是如此。

在“法国/英国案”中,英国和法国达成特别协议,要求国际法院决定明基埃和埃克荷斯群岛中能够占有的小岛和岩礁属于哪一国所有。对此,国际法院强调,通过当事方协议可以导出,一方面应考虑那些能够实际地占有的岛礁;另一方面,法院被要求决定哪一国整体上拥有两个群岛的主权而无须详细考虑每一个群岛的组成部分。就这些岛礁能够占有而言,基于英国杰西当局自19世纪以来对其进行持续、和平、有效实施国家权力的证据,埃克荷斯和明基埃群岛中小岛和岩礁主权归于英国。由此看来,一方面国际法院采实际占有岛礁标准,其他低潮高地和暗礁作为群岛的组成部分,以整体占有方式确立争议群岛的主权;另一方面,岛礁能否占有属于主权管辖事项,与其后的1958年日内瓦四个海洋法公约和《海洋法公约》解释或适用问题无关。

在1992年“萨尔瓦多/洪都拉斯陆地、岛屿和海洋划界案”(34)中,梅安格拉岛上有居民,而梅安格瑞塔岛位于其东南方,为蔬菜所覆盖的无人岛,面积相对较小。虽然岛上缺乏淡水,但法庭认为,这类似明基埃为海峡群岛的附属岛屿一样,梅安格瑞塔岛也应视为梅安格拉岛的附属岛屿。鉴于当事方认定梅安格瑞塔岛能够占有,因而各自宣称对其享有主权。对此,国际法院分庭在适用“有效占有和控制”标准时强调,关于梅安格瑞塔岛,法庭并不认为在缺乏有效占有和实际控制证据情况下,该岛的法律地位就与梅安格拉岛存在不同。从判案结果来看,国际法院以附属岛屿归属主岛的整体性确立了梅安格瑞塔岛的主权。

在1999年“厄立特里亚/也门仲裁案”(35)中,双方主要就莫哈卡巴斯、海克、祖盖尔—哈尼斯、贾巴尔—塔耶四个群岛存在主权归属争端。这些群岛由众多岛屿、岩礁和低潮高地组成。仲裁庭并没有对群岛每一个组成单元进行详细分析,而是在综合考虑历史、事实和法律因素基础上,采取“包括但不限于”列举方式和一体化理论,以整体占有的方式裁定莫哈卡巴斯、海克主权归属于厄立特里亚,祖盖尔—哈尼斯和贾巴尔—塔耶为也门所有。

在2007年“尼加拉瓜诉洪都拉斯领土与海洋争端案”(36)中,洪都拉斯提请法院裁定并宣布:洪都拉斯对位于15度纬线以北尼加拉瓜称属其所有的伯贝礁、南礁、萨凡纳礁和皇家港礁等群岛及所有其他岛屿、珊瑚礁、岩石、浅滩和暗礁享有主权。对此,国际法院强调,根据《海洋法公约》,那些在高潮时没入水中的构造物不能认定为岛屿。另外,在本案中,洋苏木沙洲和米地亚鲁纳礁两个沙洲也被提起。对前者,洪都拉斯认为在高潮时有少许露出水面,而尼加拉瓜则主张在高潮时完全没入水中。鉴于此,国际法院未对其法律属性作出明确界定,而且强调只对伯贝礁、南礁、萨凡纳礁和皇家港礁主权问题作出裁决是适当的。可见,国际法院对那些没入水中的浅滩、沙洲和暗礁等因不能确定能否占有及是否构成一个群岛而对其归属采取回避的态度,但对争议岛屿的主权归属采取了分割占有的方式作出判决。

在“马来西亚诉新加坡案”中,新加坡提供了地理和地形学上的证据主张中岩礁和南礁附属于白礁岛,它们属于一组群岛。相反,马来西亚认为,无论从历史记录抑或地质证据来看,这三个岛礁从未视为一组群岛。而且,马来西亚一直对中岩礁和南礁行使主权,且新加坡也未提出任何异议。对此,国际法院并没有支持新加坡持有的中岩礁和南礁与白礁属于一组群岛而整体占有的观点,而采取了分割占有的方式。在南礁这一低潮高地问题上,鉴于其位于白礁岛和中岩礁所产生的领海明显重叠部分之内,法院援引先前判案法理回顾说,它没有得到当事双方关于划定领海的授权,因此断定南礁位于哪一国家的领海之内,则该礁主权属于哪一国家。

与之相比,对群岛主权究竟采取整体占有方式抑或分割占有的方式,“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”最为典型。在该案中当事方争议的焦点主要在于,哪一国对阿尔布开克礁等7个岛礁拥有主权。尼加拉瓜指出,《巴尔塞尼亚斯—艾斯格拉条约》第1条第1款并没有清楚界定圣安德烈斯群岛的精确定义,因而有必要确定其地理概念;而且,除了阿尔布开克礁群、东南东礁群距圣安德烈斯岛较近之外,其他岛礁则处于远离位置,因此根据距离标准,不可能成为圣安德烈斯群岛的组成部分或地理单元。而且,《巴尔塞尼亚斯艾斯格拉条约》第1条第2款中明确将龙卡多尔、吉塔苏埃尼奥和塞拉尼亚排除在条约范围之外,也没有历史记录表明这些争议岛屿构成圣安德烈斯群岛的一部分。至于哥伦比亚通过国内立法把该群岛定义为一个行政单元,尼加拉瓜指出,在国际层面上行政单元的创造并不能够证明它们为圣安德烈斯群岛一部分。根据哥伦比亚的观点,无论是殖民时期还是后殖民时期,圣安德烈斯群岛都被视为一个整体。虽然在历史文献(1803年及随后相关文件)中所记载的圣安德烈斯群岛并未详细列明每一个岛礁,但这种事实并不意味着该群岛仅由那些所提到的较大的岛礁所组成。通过分析,双方对圣安德烈斯是一组群岛都不持异议,但争议焦点主要在于哪些岛屿属于群岛的组成部分。基于此,对《巴尔塞尼亚斯—艾斯格拉条约》第1条第1款所提到的“构成圣安德烈斯群岛的其他岛礁”,根据法院的理解,应至少涵盖距离上述三个岛最近的岛礁。根据此项界定标准,分别距圣安德烈斯岛16海里和20海里的东南—东礁和阿尔布开克可被视为该群岛的组成部分。相比,塞拉尼亚和新浅滩不大可能成为附属岛屿。对哥伦比亚主张的历史文献和行政管辖证据,法院认定没有任何历史文献明确记载争议岛屿属于圣安德烈斯群岛组成部分,且当事国为了声索主权而片面采取的行政管辖措施缺乏国际法效力。基于此,国际法院采取了地理和有效控制标准认定阿尔布开克和东南—东礁属于圣安德烈斯群岛组成部分,进而以整体占有的方式将其判给了哥伦比亚。其他争议岛屿因不属于该群岛组成部分而采取有效控制标准,以分割占有方式判给了哥伦比亚。简言之,国际法院根据争议岛礁不同的属性以整体占有和分割占有“二分法”的混合方式将争议岛屿判给了哥伦比亚。

从以上国际实践来看,无论是国际法院还是仲裁机构对群岛究竟采取整体占有抑或分割占有方式,其判定一般规则如下:(1)岛礁能否作为领土占有是确定其主权归属的前提,与其后的《海洋法公约》的解释或适用无关。(2)判断当事方主张的岛礁是否属于一组群岛,确定基准优先顺序为地理标准、历史标准、有效控制标准等。(3)经考察历史、事实和法律等因素后能够确定为一组群岛,则采取整体占有方式;如果证据不充分或模糊不清难以确定群岛的组成范围,那么将采取分割方式确定各岛礁能否占有。(4)对当事方提及的低潮高地、暗礁、浅滩的归属,如果不能确定是否为群岛的组成部分,一般采取持回避或审慎态度,由当事国进行海域划界后确定这些海上构造物的法律地位。

五、南沙群岛的“占有”问题

南沙群岛自古以来就是中国的领土,是南海诸岛中位置最南、岛礁最多、散布最广的群岛。自2014年2月始,中国在南沙群岛的赤瓜礁、渚碧礁、华阳礁、东门礁、南熏礁、安达礁和永暑礁等礁盘上开展建设港口、飞机跑道等多项设施与填海工程。虽然中国政府一再表示,中国对包括赤瓜礁在内的南沙群岛及其附近海域拥有无可争辩的主权,如果在岛上进行什么建设,完全是主权范围内的事情,但菲律宾仍就此类事件多次提出无理抗议。同时,以美国为首的域外大国也对中国的扩礁行为妄加指责,完全歪曲了我国扩礁行为的正当合法性。(37)尤其是在“南海仲裁案”中,菲律宾反复强调,低潮高地并不能被诸如一国拥有主权的岛屿或其他陆地领土所吸收或同化;鉴于美济礁属于低潮高地,位于本国专属经济区和大陆架上,因而中国在美济礁上占领和建造活动构成企图占有的非法行为,违反《海洋法公约》。仲裁庭在裁决书中也指出,美济礁是一个低潮高地,因而不能占有,中国对美济礁海域享有权利缺乏合法基础;而且,与菲律宾不存在需要划界的重叠海域。因此,美济礁必然位于菲律宾专属经济区和大陆架上,唯有菲律宾有权在礁上建造人工岛屿。

其实,之所以如此,问题的关键在于,中国拥有南沙群岛主权是建立在整体占有还是分割占有基础上。如果南沙群岛能够整体占有,那么中国因对低潮高地、暗礁和浅滩等没入水下的海上构造物拥有主权,扩礁加固措施及占有、使用、管理岛礁设施等正常行为自然无可非议。反之,如在部分不能占有的暗礁上进行吹沙填海工程行为不会改变其法律属性,充其量只能视为人工岛屿,则不能宣称主权。对此,国内学者见仁见智。例如,有学者认为,根据《海洋法公约》,南沙群岛中的36个岛屿、沙洲和岩礁可享有12海里领海、200海里的专属经济区和相应的大陆架。(38)有的学者断言,处于水面之下的暗礁不应有领海,其他岛礁可享有12海里领海,领海基线外至断续疆界线海域的资源应属于中国所有。(39)南沙群岛整体占有还是分割占有问题,国外大多数学者采取分割论:南沙群岛中有不超过40个岛屿可以占有,低潮高地、暗礁及其他人工岛屿并非岛屿,不能占有和宣称主权。(40)也有部分国外学者认为,至少一些岛屿可以占有并享有专属经济区,如美国学者丹尼尔·茨瑞克、澳大利亚学者维克托·普雷斯科特,等等。(41)但是,也有为数不少的学者持否定的态度。例如,挪威学者玛瑞斯·杰特尼斯认为,南海U形线内没有岛屿而只有岩礁,最多享有12海里领海。(42)甚至,个别学者妄称,中国主张南海为历史性封闭海,就像在几个世纪之前大英帝国和教皇一样,在现代国际法中缺少依据。(43)但是,韩国海洋法专家朴仲和在解释中国人发现南海诸岛时,对现代国际法能否完全适用于之前的历史时期所发生的行为深表怀疑。他认为,对南海诸岛,应当根据这类事实发生时的具体情况,而非依据各国现代的法律予以解释。(44)实际上,如前所述,依据时际法原理,在19-20世纪初,世界上很多国家认定低潮高地属于岛屿,并作为本国领土的组成部分;而且,根据群岛整体占有理论,一国对低潮高地也享有主权,因此不应依据现代领土理论和《海洋法公约》,褫夺一国对低潮高地所享有的历史性主权。即使在“南海仲裁案”中,仲裁庭也承认国际社会在物理描述低潮高地时使用“陆地”术语。但是,仲裁庭随后却毫无依据地指出,在法律意义上它并不构成一国陆地领土的一部分;相反,它们构成一国没入水下的陆地一部分,分别归于领海和大陆架法律体制。然而,根据《海洋法公约》第13条规定,低潮高地自成一体,并非领海、专属经济区和大陆架制度的组成部分,属于其海床和底土说自然难以成立。更为关键的问题还在于,如果低潮高地位于公海,那么是属于仅限于水体的公海的一部分还是国际海底区域的一部分呢?

同样,菲律宾在1998年11月之前也一直主张美济礁为本国领土组成部分,未以领土占有理论和《海洋法公约》为据视为其专属经济区和大陆架的一部分。此后,菲方基于美济礁为中国所实际控制开始违反禁止反言原则,刻意扭曲国际司法判例中的占有理论而转变原先立场。例如,在2015年3月补充书面材料中菲律宾才进一步提及,低潮高地不构成领土并且根据领土取得原则不能被占有。(45)即便如此,菲律宾在庭审阶段也强调关于低潮高地的主权和其他权利被它们所位于的海上区域所决定。由此可见,一方面所提及的“低潮高地的主权”仍隐含印证菲律宾一直视美济礁为其领土的组成部分;另一方面,也反映了菲律宾妄图割裂我国对南沙群岛享有的整体性主权,以实现其“碎片化”占有的非法目的。尤其是菲律宾故意嫁接《海洋法公约》的解释、适用与领土占有理论,企图将海洋主权权利、管辖权与主权归属混为一谈。国际司法实践也验证了菲律宾主张缺乏法律基础。例如,早在“法国/英国案”中,国际法院就采纳群岛整体占有理论进行判案。众所周知,当时1958年四个日内瓦海洋法公约还没有诞生,《海洋法公约》适用与解释更是无从谈起。显而易见,领土占有理论属于主权归属问题,与《海洋法公约》无关。即使在《海洋法公约》于1994年生效后,无论“卡塔尔诉巴林案”抑或“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”,国际法院在处理岛礁占有问题时也未适用《海洋法公约》。基于此,需要进一步结合国际法院关于“岛礁”占有判定规则对南沙群岛的占有方式问题进行具体考察。

从地理标准来看,南沙岛礁过于分散,最大的岛屿为太平岛,其他岛屿距离该岛礁过于遥远,很难形成其附属岛屿,因此对南沙群岛来说,似乎只适宜以区块式而非整体式确定主要岛屿和附属岛屿,例如郑和群礁,可以确定太平岛、鸿庥岛、敦谦沙洲为主要岛屿,其他临近岛屿为附属岛屿。其他如双子群礁中南子岛和北子岛为主岛;中业群礁中中业岛为主岛;道明群礁中双黄沙洲、南钥岛为主岛;九章群礁中景宏岛、染青沙洲为主岛;尹庆群礁中华阳礁为主岛;西月岛礁带中西月岛为主岛;南威岛礁带中南威岛为主岛等。但是,这种区块式占有也存在一定问题。如对那些相对独立的、偏远的岛礁或暗礁(曾母暗沙),如何确定对其享有主权的占有依据?南沙群岛是否应根据每一个岛礁的情况,分别区分可以占有并拥有主权的岛礁、仅享有管辖权和不可占有的岛礁?或者说,是否可根据《海洋法公约》以划界结果决定其最终的归属?由于采用地理标准难以确定我国对南沙群岛的整体占有,因此须转而考虑“历史证据/有效管辖/条约”三维标准的逻辑,以考察对南沙群岛拥有领土主权问题。对此,菲律宾在“南海仲裁案”中认为,在20世纪早期之前中国主张其领土范围最南不超过海南,对南海岛屿的主权声索仅始于20世纪30年代,因此无论如何中国没有历史性权利,南海九段线与《海洋法公约》不符。然而,事实并非如此。我国的历史文献清晰记录对南沙群岛拥有主权始终建立在整体占有而非分割占有基础之上。例如,公元前2世纪中国人就开始在南海航行,先后发现了西沙群岛、南沙群岛,并对其进行开发、经营和管辖。又如,《诸藩志》记载了有关唐贞元以来中国将南海“千里长沙、万里石塘”列入国家管辖的事实《广东通志(卷四)·疆域志》将南海诸岛划归广东管辖。(46)这些历史证据有力证明了中国对南海诸岛享有历史性主权。尽管随着19世纪中国清王朝逐步走向衰落,西方列强对南海诸岛的不断侵犯,开始改变了过去长期以来仅有中国渔民占有、经营南海诸岛,官方有效管辖南海的传统状况。但是,自20世纪初,中国政府及私人地图绘制者逐渐重视国家疆域的范围。例如,1914年由私人绘制的地图已将南海的部分海域及西沙群岛和南沙群岛整体划入中国的版图之中。1935年1月,中国政府设立了负责审查在中国出版的私人地图的水路地图审查委员会,并公布了132个南海岛礁的中英文名称。同年4月,该委员会出版了《中国南海各岛屿图》,(47)明确了我国对四大群岛(包括南沙群岛)的整体占有。即使是法国在1933年7月25日侵占我国南沙群岛中9个小岛时也承认,当占有发生之时发现在岛上仅有中国人。日本当时也以国际法为由拒绝承认法国的占有。(48)

实际上,更为关键问题在于,假如法国为越南有效确立这些岛礁的主权,那么难以理解的是为何没有对1946年中国依据《开罗宣言》和《波茨坦公告》接收南沙群岛行为提出任何抗议?唯一的解释逻辑是法国认为其占有南沙群岛的行为在国际法是属于无效行为或者决定放弃其非法主张。甚至部分国外学者也认为,中国对这些岛礁的发现和历史上使用或定居至少在1933年就确立了一些权利,虽然这种权利可能是初步的,除非法国采取更多最终的、决定性的主权行为以阻止中国的权利,并且承认法国并没有采取这种任何决定的行动,因而1933年法国的占有在国际法上是无效的。质言之,中国已经占有它们,在那儿确立行政管理,因而通过占有取得主权。(49)中国渔民在南海的活动不仅为中国历史文献记载等证据所证实,中立第三方英国海军的档案也验证了南沙群岛为中国所首先发现、命名和开发的不可辩驳的历史事实。例如,英国皇家海军档案《中国航海指南》记载:郑和群礁中大多数岛屿(太平岛)及中业岛及其周边岛礁上都可以看到海南渔民,且部分在岛上生活多年。(50)1923年英国官方出版的《中国海导航》也记载:南沙群岛大多数岛屿上发现海南渔民通过收集海参和龟甲为生;来自于海南的平底帆船每年到达这些岛礁以提供大米和其他生活必需品,而岛上的居民给他们海参和其他物品作为交换。(51)即使越南自1979年统一后先后发布的《越南对于黄沙和长沙两群岛的主权》、《关于确定领海宽度基线的声明》等(52)也是以“黄沙”、“长沙”的整体占有名义而非以分割占有方式对我国西沙群岛和南沙群岛非法宣称“主权”。

与此同时,从有效管辖和相关国际条约的角度分析,中国对南沙群岛的主权也是建立在整体占有基础之上。在20世纪30年代,对外国侵犯我国南沙群岛主权的行为,中国政府即采取了相应的有效行政措施予以反制,以维护国家领土主权。例如,1933年为应对法国殖民者的侵略事件,中国政府采取了诸如命令参谋、海军二部协商调查等一系列措施。1945年抗日战争结束后,根据《开罗宣言》、《波茨坦公告》等国际条约,中国政府收复了曾于1939年被日本占领的南沙群岛并于1946年向太平岛派驻军队、重立碑石及进行鸣炮以宣示主权。中国政府于1947年9月正式颁布法令,将南沙群岛等四大群岛一并划入广东省行政管辖范围,又于1948年2月正式出版行政区域图明确标明处于11条断续线内的南沙群岛作为一个整体属于中国领土。中华人民共和国成立后,1951年周恩来总理曾向国际社会郑重声明整个南沙群岛、西沙群岛、中沙群岛和东沙群岛一向为中国领土。国际社会当时未曾提出任何异议。在1955年国际民航组织在菲律宾召开会议时,美国、法国、日本、菲律宾、南越等代表对该会议通过的第24号决议(要求我国台湾省在南沙群岛加强气象观测的文件)也无一提出保留或表示反对。(53)此后,我国政府多次发表声明,明确指出南沙群岛为中国的固有领土。例如,1956年5月29日中国政府发表声明,重申了1951年周恩来总理的声明。1958年9月4日中国政府发表的关于领海的声明再次确认南沙群岛属于中国。当时越南政府曾通过官方出版的报刊、照会等多种形式,反复支持和承认中国政府的立场。例如,1958年越南政府总理范文同在照会周恩来总理时郑重表示,越南赞同和承认中国政府于1958年9月4日发表的关于领海的声明。(54)而且,直至1975年越南统一之前,越南立场从未改变。此外,我国还采取了相应的行政、军事管辖和立法措施,如1959年海南行政区设立了“西沙、南沙、中沙群岛办事处”;1969年改称为“广东省西沙、中沙、南沙群岛革命委员会”;1979年更名为“广东省西沙、南沙、中沙群岛工作委员会”;1981年又成立了广东省西沙群岛、南沙群岛、中沙群岛办事处等;1988年中国政府将南沙群岛归于海南省西沙、南沙、中沙群岛工作委员会管辖。同年,中国驻军南沙群岛中的永暑礁、华阳礁等岛礁,并开始派遣舰船在周边海域巡航,有力维护了南沙群岛的主权。1992年《中华人民共和国领海和毗连区法》第2条第2款明确规定,南沙群岛自古以来就属于中国的领土。我国台湾地区于1999年2月19日在公布的第一批“领海”基线表中确认南沙群岛全部岛礁为中国固有领土。(55)2012年7月三沙市的成立,使得我国在南海断续线内岛礁及管辖海域的维权迈入崭新的阶段。

综上,从“历史证据/有效管辖/条约”三维标准的逻辑来看,中国对南海断续线内南沙群岛(所有岛、礁、滩等)享有主权都是建立在整体而非分割占有基础之上。南沙群岛的主权经由历史、有效管理证据和条约所固定,“凝结”了中国对其享有领土主权的历史性权利,进而也可解决诸如曾母暗沙等暗礁的法律地位——中国对这些暗礁的主权建立在整体占有基础之上,分割“占有”理论不适用于南沙群岛。虽然在“南海仲裁案”中,仲裁庭以随《海洋法公约》生效历史性权利归于消灭的不法依据,妄图“裁掉”我国对南海断续线内对资源享有的历史性权利,进而隐含排除我国对线内南沙群岛所享有的整体主权的地图证据效力。不法行为不产生权利,不法判决没有任何约束力。我国拥有南海资源的历史性权利和南沙群岛主权不会因一张废纸而受到任何削弱或无效,相反会随着仲裁庭于法无据的裁决更加彰显我国对南沙群岛享有整体主权及海域管辖权的正当性和合法性。基于此,任何国家如果依据《海洋法公约》及扭曲司法实践中整体占有理论而故意忽视南沙群岛的整体占有,不仅有违时际法规则,也是对我国领土主权的非法侵犯或不当干涉。

注释:

①See The South China Sea Arbitration,PCA case No.2013-19,Award of 12 July 2016.

②参见[古罗马]西塞罗:《论义务》,王焕生译,中国政法大学出版社1999年版,第21-23页。

③参见薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第87页。

④参见周枬:《罗马法原论》,商务印书馆2001年版,第440-441页。

⑤See Lord Mcnair,International Law opinions,Cambridge University Press,Vol.1,1956,p.285.

⑥See Eyal Benvenisti,The International Law of Occupation,Oxford University Press,2015,p.21.

⑦See W.E.Hall,A Treatise on International law,Oxford University Press,1895,pp.586-588.

⑧See Eyal Benvenisti,The International Law of Occupation,Oxford University Press,2015,p.23.

⑨See Robert Jennings,The Acquisition of Territory in International Law,Manchester University Press,1963,p.20.

⑩See Humphrey Waldock,Disputed Sovereignty in the Falkland Island Dependencies,The British Year Book of International law,Vol.25,1948,p.311.

(11)See Emeric de Vattel,The Law of Nations,London,Stevens,1934,p.208.

(12)See R.Phillimore,Commentaries upon International Law,London,Butterworths,1879-1889,p.120.

(13)See The Minquiers and Ecrelzos Case(France/United Kingdom),The French Counter-memorial,p.355.

(14)See Oppenheim's International Law,Longman,1996,p.689.

(15)国内学者在翻译该术语时出现不同的各自理解,如“占领”、“占据”、“先占”等。参见宋燕辉:《中菲南海仲裁案:有关低潮高地、岩礁和岛屿的主张》,《中国海洋法评论》2015年第1期。

(16)See Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain,Judgment,I.C.J.Reports 2001.

(17)See Territorial and Maritime Dispute(Nicaragua v.Colombia),Judgment,I.C.J.Reports 2012.

(18)See Malcolm N.Shaw,International Law,Cambridge University Press,2008,p.731.

(19)Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh,Middle Rocks and South Ledge(Malaysia/Singapore),Judgment,I.C.J.Reports 2008.

(20)See O'Connell,International Law,Stevens & Sons,1970,pp.405-421.

(21)See Gerald Fitzmaurice,Law and Procedures of the International Court of Justice,1986,Vol.1,p.202.

(22)See Anglo-Norwegian Fisheries Case,I.C.J.Reports 1951.

(23)See Hugo Llanos,Low-tide Elevations:Reassessing Their Impact on Maritime Delimitation,Pace International Law,2002,Vol,14,pp.258-259.

(24)See Haritini Dipla,The Legal Regime of Islands under the International Law of the Sea,University Press of France,1984,pp.23-43.

(25)See Report of the International Law Commission Covering the Work of its Eight Session,U.N.GAOR 11th Sess.,Supp.No.9,pp.16-17,U.N.Doc.A/3159,1956.

(26)See Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain,Separate Opinion of Judge Oda,p.124.

(27)See Oppenheim's International Law,Longman,1992,pp.688-689.

(28)See Formal Declaration of 4 October 1972,NM,Vol.II,Annex 81,Cited from Territorial and Maritime Dispute(Nicaragua v.Colombia),Rejoinder of Republic of Colombia,I.C.J.,18 June 2010.

(29)例如,尼加拉瓜认为,吉塔苏埃尼奥虽然是一个长57公里宽20公里大浅滩,但根据英国海事总潮汐模型,其在高潮时全部没入水面,并且援引1937年哥伦比亚外交部的官方记录和1972年美国和哥伦比亚签订的条约作为证据证明其并非岛屿。相比,哥伦比亚提供了2008年哥伦比亚海军研究报告和2010年罗伯特·史密斯专家报告,证明该岛礁共有34处在高潮时露出水面,20处为低潮高地(命名QS1-QS54)。但是,尼加拉瓜指出史密斯报告适用的美国全球格勒诺布尔海潮模型并不准确。

(30)参见张卫彬:《国际法上的“附属岛屿”与钓鱼岛问题》,《法学家》2014年第5期。

(31)See Island of Palmas Case(Netherlands/United States of America),Award of 4 April 1928,UNRIAA,Vol.Ⅱ,1949,p.855.

(32)See Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh,Middle Rocks and South Ledge(Malaysia/Singapore),Judgment,I.C.J.Reports 2008,p.36.

(33)See The Legal Status of Eastern Greenland Case(Denmark v.Norway),P.C.I..J.Series A/B,No.48,1933.

(34)See Land,Island and Maritime Frontier Dispute(El Salvador/Honduras),Judgment,I.C.J.Reports 1992.

(35)See the Eritrea-Yemen Arbitration(Phase I:Territorial Sovereignty and Scope of Dispute),Permanent Court of Arbitration,1998.

(36)See Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea,Judgment,I.C.J.Reports 2007.

(37)参见王勇:《中国在南沙群岛扩礁加固行为的国际法效力问题》,《太平洋学报》2015年第9期。

(38)参见赵理海:《海洋法问题研究》,北京大学出版社1996年版,第37页。

(39)参见薛桂芳编:《联合国海洋法公约与国家实践》,海洋出版社2011年版,第275页。

(40)See Robert Beckman,the UN Convention on the law of the Sea and the Maritime Dispute in the South China Sea,The American Journal of International Law,Vol.107,2013,pp.150-151.

(41)See Seoung-Yong Hong & Jon M.Van Dyke,Maritime Boundary Disputes,Settlement Process,and the Law of the Sea,Martinus Nijhoff Publishers,2009,p.69.

(42)See Marius Gjetnes,The Legal Regime of Islands in the South China Sea,Masters Thesis of Law,University of Oslo,2000.

(43)See Jonathan I.Charney,Central East Asian Maritime Boundaries and the Law of the Sea,The American Journal of International Law,Vol.89,1955,p.724.

(44)参见[韩]朴仲和:《东亚与海洋法》,国家海洋局情报研究所编译,1979年,第183页。

(45)参见中国法学会:《关于中菲“南海仲裁案”海洋管辖权争议仲裁事项的研究报告》,2016年6月6日,http://world.huanqiu.com/article/2016-06/9008703.html,2016-08-23。

(46)参见鞠海龙:《近代中国的南海维权与中国南海的历史性权利》,《中州学刊》2010年第2期。

(47)参见高之国、贾兵兵:《论南海九断线的历史、地位和作用》,海洋出版社2014版,第8页。

(48)See Ohira Zengo,The Acquisition of Shinnan Gunt and the International Law of Occupation,Diplomatic Times,Tokyo,Vol.91,1939,pp.92-103.

(49)See Hungdah Chin,Choon-ho Park,Legal Status of the Paraecl and Spratly Islands,Ocean Development and International Law Journal,Vol.3,1975,pp.17-19.

(50)参见辉明、廖大珂:《近代西方文献中的南海——海南人的家园》,《文史哲》2015年第3期。

(51)See Shao Hsun-cheng,Chinese Islands in the South China Sea,People's China,No.13,Peking,1956,p.27.

(52)See Ralf Emmers,Geopolitics and Maritime Territorial Disputes in East Asia,Routledge,2010,p.67.

(53)参见中华人民共和国外交部:《中国对西沙群岛和南沙群岛的主权无可争辩》,载张鸿增、林金枝、何纪生等著:《西沙群岛和南沙群岛自古以来就是中国的领土》,人民出版社1981年版,第8页。

(54)参见赵理海:《海洋法问题研究》,北京大学出版社1996年版,第14页。

(55)参见傅崐成:《海洋法专题研究》,厦门大学出版社2004年版,第381页。